INTRODUCCIÓN

            No cabe duda que el tema de la cooperación penal internacional, en particular la Orden de Detención Europea (EUROORDEN), es un tema de enorme actualidad en el marco de la justicia penal europea, especialmente a partir del fracaso sufrido por las euroórdenes acordadas por el Instructor en el procés catalán.

Un instrumento, el de la euroorden, que por lo general venía funcionando en forma satisfactoria.

Al menos, mi experiencia, estando destinado en la Audiencia Provincial de Girona, en donde no era infrecuente tener personas investigadas de nacionalidad francesa, era muy positiva. Enviada la euroorden, como saben directamente a la autoridad judicial de otro Estado Miembro – en el caso que les refiero, Francia -, la misma era atendida, y lo más normal es que, en un plazo aproximado de un mes, el reclamado quedara a disposición de la Audiencia para poder ser juzgado.

Debo reconocer, en cambio, que mi experiencia como Juez Instructor en Marbella en esta materia de cooperación internacional, no fue tan satisfactoria, a pesar de que los asuntos de corrupción que instruía,en los que era muy frecuente que sus autores utilizaran sociedades de titularidades opacas, sociedades interpuestas o utilizaran paraísos fiscales para refugio de los capitales y de los delincuentes, es decir, entramados económicos y financieros, de cierta complejidad, residenciados en diversos países y construidos por los autores para la comisión de los ilícitos penales, y evitar así su descubrimiento, exigían frecuentemente el empleo de comisiones rogatorias internacionales para la práctica de ciertas diligencias, que lamentablemente se demoraban mucho, a veces excesivamente, y no siempre se atendían con la necesaria diligencia.

En el caso concreto de Marbella, es una realidad la existencia de numerosas sociedades mercantiles, no pocas de ellas sin actividad alguna, que guardan dinero en los bancos de Gibraltar, donde terminan muchas investigaciones criminales seguidas en la Costa del Sol por delitos económicos, evitándose así toda fiscalidad y toda investigación sobre el origen del dinero.

No cabe duda que sin paraísos fiscales y con una buena cooperación internacional, la delincuencia económica se vería muy reducida, especialmente las evasiones fiscales.

 LA EUROORDEN: UN INSTRUMENTO DE COOPERACIÓN BASADO EN LA CONFIANZA MUTUA ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS

             Pero volviendo a la euroorden (ODE), que es la que se utiliza entre los Estados miembros (EEMM) de la UE, al menos desde su puesta en marcha en 2002, incorporada al derecho español en 2003 (en vigor desde el 1 de enero de 2004), y que vino a sustituir al instrumento más tradicional, que aún rige con terceros países, como es el caso de la extradición, en el que la intervención de los Gobiernos y la existencia de tratados es decisiva, la filosofía que la inspira es la confianza recíproca en la actuación de los jueces y tribunales de los diferentes países de la UE, así como de sus respectivos legisladores,pues al fin y al cabo somos socios, compartimos unos mismos valores y principios comunes, por lo que debemos confiar en lo que hacen los Jueces y Tribunales de otros Estados, así como aquéllos deben confiar en lo que hacen nuestros Jueces y Tribunales.

Sin embargo, esa confianza mutua que debe regir entre los EEMM en el marco de la euroorden, se ha convertido, en realidad, en una desconfianza entre los EEMM, lo que ha llevado al cuestionamiento de este instrumento de cooperación por la Fiscalía española, como se refleja en su Memoria del año 2018 sobre la “Evaluación de la orden europea de detención y entrega”, tras las euroórdenes denegadas por los jueces belgas y por la decisión del Tribunal alemán de Schleswig-Holstein de entregar a España a Puigdemont por malversación y no por rebelión.

La Fiscalía entiende que se realizaron “tareas de valoración” sobre el grado o intensidad de algunos elementos del tipo penal que, a su juicio, “exceden abiertamente” las funciones encomendadas por la normativa de la ODE a los jueces de los EEMM.

Así lo hizo el tribunal alemán, que entró a “valorar la voluntad” de Puigdemont, “sin fundamento en la práctica de prueba alguna”, lo que llevó a “un verdadero enjuiciamiento del fondo”.

Ya antes había causado perplejidad y sorpresa el rechazo  por la Justicia belga de la entrega a España de los exconsejeros catalanes Toni Comín, Lluís Puig y Meritxell Serret, alegando un defecto de forma en las euroórdenes emitidas por el Magistrado Pablo Llarena, argumentando que las peticiones de entrega carecían de la orden de detención nacional española en la que debían apoyarse, a lo que muy bien respondió el Supremo que las euroórdenes estaban «perfectamente fundamentadas», ya que se basaban en un extenso auto de procesamiento que detallaba todas las actividades ilegales que se atribuían a los reclamados, y es la resolución más incriminatoria que existe en un proceso penal, al margen de la sentencia condenatoria.

            El Juez Instructor del TS, Juez Llarena, puso de manifiesto en el Auto en el que retiró la orden europea de detención en julio de 2018, que los jueces alemanes deberían haberse limitado a comprobar si los hechos descritos por la jurisdicción española estaban contemplados en su legislación, y no abordar la subsunción de los hechos en los tipos penales, desde la perspectiva de unas conclusiones de cómo se desarrollaron los hechos o de cuáles fueron las intenciones que pudieron guiar a los partícipes, dando valor de prueba definitiva a la versión de Puigdemont, sin confrontación alguna con otras pruebas ni contradicción alguna con las acusaciones personadas en la causa.

 

LEY DE RECONOCIMIENTO MUTUO DE RESOLUCIONES PENALES EN LA UNIÓN EUROPEA

Recordemos, en lo esencial, lo que dice la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE, en donde queda regulada la Orden Europea de Detención y Entrega, Ley que surgió por la necesidad de unificar en un texto único todas las decisiones marco y directivas aprobadas hasta la fecha en materia de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales, reduciendo así la dispersión que existía hasta entonces, permitiendo además que puedan incorporarse futuras directivas que se puedan aprobar en esta materia, como así ha ocurrido recientemente con la Orden Europea de Investigación.

La Ley recuerda en su exposición de motivos cómo el Consejo Europeo de Tampere (1999) calificó el principio del reconocimiento mutuo, basado en la confianza mutua, como la piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión, aplicable tanto a las sentencias como a otras resoluciones de las autoridades judiciales. Principio que se recoge en el Tratado de la Unión Europea en el marco de un espacio de libertad, seguridad y justicia.

Ese es el espíritu de la cooperación, tanto judicial como policial, en materia penal en la UE, que se plasma en diferentes instrumentos, entre ellos la ODE.

Lo recuerda muy bien el juez Instructor del TS en su Auto del pasado 14 de octubre, en el que acuerda la busca y captura e ingreso en prisión de Carles Puigdemont, cuando recuerda que el compromiso soberano de los distintos países de autorizar que el espacio territorial que integra la UE carezca de fronteras interiores y de permitir la libre circulación de los ciudadanos, se compensa precisamente garantizando la efectividad del poder judicial en cualquier país en el que los presuntos autores puedan refugiarse. De ahí la existencia de un procedimiento judicial simplificado y transfronterizo, como el de la ODE, que facilita la entrega de los presuntos delincuentes que se establezcan en el territorio de un Estado Miembro distinto de aquel en el que cometieron el delito.

CRISIS DE LA EUROORDEN

             No es de extrañar el malestar generalizado que ha provocado el fracaso de las euroórdenes formuladas por el instructor del TS,así como la demora en su tramitación.

Ahora acabamos de ver que el Sr. Puigdemont estaba citado para una vista ante el juez belga que lleva el asunto, y éste ha dilatado el procedimiento hasta el mes de diciembre, sin que, además, se hallan tomado medidas cautelares, a pesar de existir cierto riesgo de fuga, pues las penas que han recaído en sus subordinados y colaboradores son graves.

Recientemente, además, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea – el de Luxemburgo –, aparte de reprochar a Alemania que su Fiscalía carezca de independencia – está integrada en la jerarquía administrativa del Ministerio de Justicia –, pues en su estatuto consta la posibilidad de que reciba órdenes desde el Ejecutivo, y ello tiene importancia en el marco de la euroorden, por cuanto que la «autoridad judicial emisora» de las euroórdenes debe estar en condiciones de ejercer su función con objetividad, sin estar en la órbita del Poder Ejecutivo recibiendo sus instrucciones (se quieren evitar injerencias políticas en los procedimientos de entrega), concluyendo que la Fiscalía de Alemania no puede ser considerada autoridad judicial válida para emitir una euroorden, ha puesto de manifiesto el “claro fracaso” del sistema que sustenta la ODE, a propósito de las decisiones sobre Puigdemont  y el resto de rebeldes adoptadas por Bélgica y Alemania, con argumentaciones de difícil comprensión, que afectan al principio de mutua confianza.

Es la misma incomprensión y perplejidad expresada por la Fiscalía General del Estado, en su memoria de 2018, en donde se califica la ODE como un mecanismo “deficiente”, con “debilidades” (sombras), que debería ser objeto de reforma, criticando el hecho de que los tribunales alemanes y belgas tomaran decisiones sobre las euroórdenes relativas al procés, realizando tareas de valoración, que deberían quedar extramuros de la ODE, valorando, por ejemplo, el tribunal alemán, la voluntad del Sr. Puigdemont, algo que debe ser objeto, en su día, del juicio al que sea sometido.

No es de extrañar que la Comisión europea esté realizando actualmente una evaluación sobre la aplicación de la euroorden, pues si bien, en general, como decía antes, funciona bien, algunos países, en cambio, no acaban de adoptar este instrumento en forma satisfactoria, que debe ser ágil, eficaz, de máxima celeridad y, sobre todo, basado en la confianza mutua entre los EEMM; como si se tratara, en realidad, de una orden nacional de detención.

CRÍTICA DEL AUTO DE JULIO DE 2018 DEL TRIBUNAL DE SCHLESWIG-HOLSTEIN

             Volviendo al Auto de julio de 2018 del Tribunal alemán de Schleswig-Holstein[1], en relación con la ODE dictada por el Juez Instructor solicitando la entrega de Carles Puigdemont  en lo relativo al delito de rebelión, recuérdese que se basó en una comprobación negativa de la doble tipificación que se exige cuando el delito por el que se reclama, como ocurría con la rebelión[2], no aparece en el listado de tipos penales respecto a los cuales la entrega sería automática; es decir, de tal razonamiento habría que derivar que un delito de rebelión como el español no sería punible en Alemania, algo altamente dudoso.

Brevemente, el tribunal alemán consideraba dudoso que el Sr. Puigdemont persiguiera su objetivo de la independencia de Cataluña con violencia, porque de la documentación entregada se desprendía que sólo quería obtener dicha independencia con medios democráticos y, concretamente, mediante una votación, y que la violencia ejercida por algunos grupos el día de la votación del referéndum no era el medio por el que se quería lograr la independencia.

El tribunal, pues, entendió que la violencia no había alcanzado la intensidad suficiente que la hiciese idónea para el logro pretendido, que la misma no estaba motivada por el fin de la separación, y que el Sr. Puigdemont nada tenía que ver con el ejercicio puntual de violencia por algunos grupos.

Pues bien, ante todo debe tenerse en cuenta algo obvio, pero que hay que recordar, esto es, que el tipo penal del alzamiento no exige como resultado que efectivamente se produzca la independencia, como tampoco el tipo de la traición en Alemania exige que efectivamente tenga lugar un cambio en el orden constitucional de la República federal de Alemania. El resultado, como muy bien lo recuerda Pérez del Valle, es la obstrucción del ejercicio de competencias que constitucionalmente corresponden al Estado[3]– como es la convocatoria de un referéndum para lograr la independencia –, mediante un alzamiento violento y público.

El tribunal alemán hizo algunas valoraciones sobre la movilización pública del 1 de octubre (día del referéndum), como que no se trataba de una presión que las instituciones del Estado no pudieran resistir, que existió un número pequeño de policías lesionados del dispositivo, y que no se constataron disturbios callejeros de importancia, como incendios, saqueos, y que no se usaron armas de fuego, negando además que el reclamado persiguiera con su actuación la independencia de Cataluña con violencia, basándose en una valoración que sólo en el marco de un juicio y a través de la práctica de prueba debe realizarse.

A mi juicio, dicho tribunal debió limitarse a verificar la congruencia jurídica de los preceptos penales de la rebelión, por un lado, y de la traición, por otro, sin entrar además a comparar los tipos de la interpretación, que naturalmente pueden variar en uno y otro país, e incluso dentro de cada país por un posible cambio de criterio judicial; son los tipos penales que aparecen en los textos escritos («tipo del texto», no «tipo de la interpretación») los que deberían compararse: alzarse violenta y públicamente para declarar la independencia de una parte del territorio nacional, en el caso del delito de rebelión (art. 472); procurar, con violencia o amenaza de violencia, cambiar el orden constitucional de la República federal de Alemania, en el caso del delito de traición de Alemania (§ 81 StGB, castigado con pena privativa de libertad de por vida).

No era comprensible, además, que se descartara la motivación independentista con violencia del reclamado, cuando el Gobierno catalán venía llamando de forma indirecta, o incluso a veces de forma directa, a la movilización popular, en especial el día del referéndum, y los miembros del Gobierno de la Generalitat conocían el riesgo de enfrentamientos con violencia; ello aparte, insisto, en que sólo a través de la prueba practicada en el juicio puede verificarse tal extremo, y que podría apreciarse incluso a través de un dolo eventual, es decir, no necesariamente un dolo directo.

El auto alemán hacía referencia a algún precedente del TS alemán, con una visión restrictiva del uso de la violencia en el delito de traición, concretamente se refería a un caso de agitación revolucionaria por parte de un movimiento de ciudadanos con la finalidad de derrocar el régimen político constitucional, pero lo cierto es que en el caso español del 1 de octubre no se trataba de un simple movimiento más o menos organizado de ciudadanos que pretendieran obtener la independencia mediante una presión social, sino una intervención organizada desde el poder,por quien participa del monopolio del uso de la fuerza del Estado, que utiliza la movilización ciudadana como uno de los medios para lograr su objetivo, organización, como es el caso del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, que dispone de modo permanente, como poder político legítimo, de los medios necesarios, como los Mossos d’Esquadra, para usar la violencia.

Este es otro aspecto, el de tratarse de una autoría dentro de un aparato organizado de poder, que dispone además de los medios para usar la violencia o de amenazar con usarla[4], relacionado con la participación, y ciertas reglas que rigen ese tipo de autoría, que fue ignorado en el auto alemán, a pesar de mencionarse en la ODE; de manera que si se desencadena un proceso, como el acontecido en Cataluña, en el que es más que previsible que se produzcan actos de violencia, aunque quien esté detrás de ese aparato de poder no tenga la motivación de su utilización, no deja de ser responsable por ello como autor.

Las críticas expuestas no quedan desvirtuadas por el hecho de que el Tribunal Supremo español, tras la práctica de una abundante prueba, practicada en un largo juicio oral con todas las garantías, haya concluido finalmente afirmando en su Sentencia del pasado mes de octubre, en la línea en cierto modo de lo que ha entendido el Tribunal Supremo alemán en relación con la violencia del delito de traición, en el que se basaba el tribunal de Schleswig-Holstein, que la violencia de la rebelión “tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes”, que “es violencia para lograr la secesión, no violencia para crear un clima o un escenario en que se haga más viable una ulterior negociación”, concluyendo que el riesgo de puesta en peligro de la Constitución “ha de ser real y no una mera ensoñación del autor o un artificio engañoso creado para movilizar a unos ciudadanos que creyeron estar asistiendo al acto histórico de fundación de la república catalana”, descartando, pues, la rebelión, y subsumiendo los hechos bajo el tipo penal de la sedición, al haberse movilizado a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario. Una extraordinaria Sentencia, aunque se pueda disentir de la subsunción realizada.

CONCLUSIONES

  1. La ODE debería ser tan eficaz como una orden nacional de detención, y otorgársele una mayor celeridad, sin las posibles dilaciones que en la actualidad puede sufrir, reforzándose así el principio que la inspira, que no es otro que el de la confianza mutua entre los EEMM.
  2. Debería ampliarse el listado de delitos que no necesitan de la doble incriminación.
  3. La «doble incriminación» no debería entenderse, como lo hizo el tribunal alemán, en el sentido de una subsunción basada en una valoración de los hechos y en una interpretación determinada de los elementos del tipo penal («tipo de la interpretación», que corresponde hacer al órgano enjuiciador), sino, lisa y llanamente, en una cierta congruencia entre el delito por el que se reclama al rebelde y el delito equivalente del país receptor de la ODE («tipo del texto»), que indudablemente se da entre el delito de rebelión y el de traición, sobre la base de unos hechos abstractamente subsumibles tanto en uno como en otro delito, sin entrar en valoraciones ni en las circunstancias que acreditan su existencia, pues ello sólo puede ser objeto de la instrucción que se siga y de la práctica de la prueba en el juicio oral.
  4. Existiendo ya una sentencia condenatoria firme, que refuerza la solidez de la ODE contra los fugados/rebeldes del procés, y que intensifica, por tanto, el riesgo de fuga de los mismos, que bien podrían huir a terceros países, no debería de haber problema alguno para que la nueva ODE formulada por el juez instructor del TS tenga el éxito deseado, por el enorme daño que está ocasionando a nuestro país este lamentable asunto, aunque no debe olvidarse que tampoco la sedición está en el listado de delitos que permiten la entrega automática, aunque sí está previsto tanto en el CP alemán como en el belga.
  5. Debería mejorarse, la redacción del tipo penal de la rebelión, para adecuarlo a los tiempos actuales, con el desafío del independentismo catalán, y teniendo bien presente que el interés protegido es, ni más ni menos, que nuestra norma fundamental, la Constitución, frente a los ataques que ahora proceden, no ya de un hipotético levantamiento de tropas (un golpe de Estado militar; de ahí el término «alzamiento»), sino de responsables públicos, que se valen de las instituciones para atentar contra la Constitución.

Hay que prevenir para el futuro, pues, más eficazmente, ataques de tanta gravedad contra la Constitución, como los acontecidos en Cataluña.

[1]V., a favor de la rebelión, Gimbernat, E., “Sobre los delitos de rebelión y sedición”, El Mundo, 29 de noviembre de 2018.

[2]V., ampliamente, sobre los delitos de rebelión y sedición, Agudo Fernández, E., Jaén Vallejo, M. y Perrino Pérez, A., en Derecho Penal Aplicado. Delitos contra intereses colectivos o difusos, Madrid, 2019, pp. 304 ss. y 375 ss.

[3]“Rebelión y violencia (Reflexiones en torno a la aplicación del delito de rebelión en el  «caso del 1 de octubre» de 2017, La Ley, nº 135, 1-11-2018.

[4]V. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J., “La bolsa o la vida del procés”, El Confidencial, 21 de noviembre de 2018; Álvarez García, J., “Sobre la violencia en el delito de rebelión”, El Confidencial,21 de noviembre de 2018.

Autor: Manuel Jaén Vallejo
Profesor Titular de Derecho Penal y Magistrado