En los últimos días diversos medios de comunicación se han referido a la sentencia dictada por el pleno de los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a la que pertenezco, en el recurso de casación núm. 245/2012, la cual es de fecha 6 de febrero de 2014.

La complejidad del asunto y la posible confusión que se puede crear en torno al mismo me han animado a intentar clarificar en estas líneas el verdadero problema legal ante el que nos hallamos.

Como destaca la propia sentencia, se trataba de dos varones españoles casados entre sí en 2005, que solicitaron en el Registro Civil consular de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción de nacimiento de dos hijos nacidos en dicho estado norteamericano, el 24 de octubre de 2008, mediante “gestación por sustitución”. Adjuntaron a la solicitud documentos consistentes en certificados de nacimiento de los menores expedidos por la autoridad registral de California, en los que aparecían como hijos de los solicitantes, pues en dicho estado norteamericano dicha forma de gestación es legal. El encargado del Registro Civil consular español denegó la inscripción solicitada, con invocación de la prohibición de la denominada “gestación por sustitución” establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Los interesados recurrieron ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cual dictó Resolución de fecha 18 de febrero de 2009 estimando el recurso y ordenando que se procediera a la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento de los menores, debiendo figurar ambos varones como progenitores de los mismos. El Ministerio Fiscal impugnó dicha decisión ante los tribunales españoles al considerar que el contenido de la Resolución de la DGRN era contrario al orden público y que, por tanto, no procedía la inscripción de la filiación en ella acordada.

El artículo 10 de la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, bajo la rúbrica “Gestación por sustitución” dispone que:

1.-Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero;

2.-La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto; 3.-Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial de Valencia estimaron la demanda y declararon la nulidad de la Resolución dictada por la DGRN. Recurrieron en casación los interesados y la Sala Primera del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso mediante la citada sentencia de pleno, si bien es cierto que respecto de la misma han formulado voto particular conjunto y discrepante cuatro magistrados de la Sala.

Con el máximo respeto hacia esa opinión contraria, y a los compañeros que la suscriben, entiendo que los razonamientos que han llevado a la adopción de la decisión mayoritaria –a la que me he sumado- son plenamente acertados. La ley española es clara al prohibir tajantemente la gestación por sustitución hasta el punto de declarar “nulo de pleno derecho” el contrato que pudiera celebrarse al efecto. En tales casos, se consideran como únicos progenitores la madre y el padre biológico.

No es cierto, por tanto, que la consecuencia inmediata de la sentencia sea negar la inscripción de los menores en el Registro Civil español, ya que desde el primer momento se puede instar la inscripción de la filiación respecto de quien se considere como padre biológico, pudiendo el otro proceder a su adopción, con lo cual la protección de los menores es plena.

Lo que la mayoría de los miembros de la Sala hemos entendido es que no cabe burlar la ley española viajando a California a contratar una gestación por sustitución –por disponer de los medios económicos necesarios para ello- y a continuación lograr en España la inscripción en el Registro Civil de la filiación de una forma que habría resultado imposible si los hechos se hubieran producido en nuestro país. Se establecería entonces una diferencia inexplicable para los menores y sus progenitores según se hubiera llevado a cabo la gestación en España o fuera de España, en país que admitiera la legalidad de esta forma de reproducción.

Los interesados ya anuncian que acudirán al Tribunal Constitucional y al de Estrasburgo, por lo que la batalla judicial no ha terminado. Mientras escribo estas líneas, compruebo que el Diario El País correspondiente al día 16 de febrero de 2014 publica un artículo de opinión titulado “Hija de tres padres”. Se trata de una niña que ha sido inscrita en la Columbia Británica (Canadá) como hija de dos madres y de un padre, pues su nacimiento es fruto de la decisión de una pareja de mujeres homosexuales y de la generosidad de un amigo, que decidió donarles su semen y ser padre, de modo que el óvulo de una de las mujeres se fecundó con el semen del varón y se implantó en el útero de la otra para su gestación.

También recuerdo que, a finales de los años 80 del pasado siglo, una abuela dio a luz a su propia nieta pues los médicos habían fecundado un óvulo de la hija con semen del marido y lo habían implantado en el útero de la abuela. El desorden está servido, pero los tribunales están para, al menos, intentar que las leyes se cumplan y no sean burladas.

Autor: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo y vocal de la Junta Electoral Central, miembro de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia, ex Presidente de la Audiencia Provincial de Murcia