Regularidad en la incorporación al proceso penal del material probatorio: la cadena de custodia

[1] incluso jurisprudenciales[2] entre cuerpo del delito, instrumento de delito y pieza de convicción, pues a todo aquello –armas, objetos, efectos, huellas, vestigios, etc.- susceptible de constituir prueba en el juicio le será exigible la regularidad y constancia en la cadena de custodia.

Por otra parte, para acabar de deslindar el objeto de la cadena de custodia que aquí analizamos, excluimos de su análisis la cadena de custodia referida a las personas que han sido detenidas por las fuerzas y cuerpos de seguridad. En este caso por cadena de custodia entendemos la secuencia temporal de las actuaciones policiales e incidencias que se suceden desde que un individuo es detenido hasta que es puesto a disposición judicial[3].

La finalidad de la cadena de custodia, es garantizar lo que el propio TS ha denominado “el mimismo”, esto es, que se tenga la certeza de que los vestigios o efectos que se recogieron relacionados con el delito son los mismos que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, sobre los que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal.

La necesidad de garantizar este “mimismo” en los efectos del delito que servirán de prueba encuentra su fundamento en el necesario respeto a los derechos fundamentales del sospechoso o acusado a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Efectivamente, habrá vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando el acusado sea condenado: 1) sin pruebas de cargo referidas a todos los elementos del tipo; 2) o sobre la base de pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; 3) o sobre la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; 4) o sobre la base de pruebas insuficientes, o con una motivación ilógica irracional o no concluyente[4]. Por tanto, una quiebra o irregularidad en la cadena de custodia de la prueba de cargo que sustente la condena puede suponer la vulneración de estos derechos fundamentales del acusado, con la consecuencia ante un eventual recurso, de su absolución por el tribunal que conozca del mismo. No obstante, advertimos ya que no toda irregularidad en la cadena de custodia conllevará esa consecuencia.

Hay que destacar, sobre la naturaleza de la cadena de custodia, que se trata de un  presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido como evidencia, asegurando que lo intervenido no ha sufrido manipulaciones y que es lo mismo que se analiza y se presenta al tribunal para que sirva de prueba[5]. La cadena de custodia no es una prueba en sí. La regularidad de la cadena de custodia de una prueba no va a permitir la condena del acusado. Será la prueba en sí la que pueda enervar la presunción de inocencia y sustentar una condena. En definitiva, se trata de un instrumento al servicio de la prueba para que ésta pueda ser finalmente valorada por el tribunal. No obstante, debemos apuntar ya que no toda irregularidad en la cadena de custodia tendrá como consecuencia directa que ésta deje de ser valorada por el tribunal.

Puede existir regularidad y corrección en la cadena de custodia de un elemento del delito sin que haya dudas del “mimismo” y, sin embargo, ser inválido como prueba de cargo por ser una prueba ilícita u obtenida sin respetar las debidas garantías del acusado. Por ejemplo, el hallazgo de droga en una entrada y registro en domicilio que es declarada nula por el tribunal por falta de motivación del auto que la acordó, o porque el hallazgo es consecuencia de unas escuchas telefónicas declaradas nulas.  La prueba no será válida, no podrá utilizarse como prueba de cargo para la condena del acusado sin embargo la cadena de custodia ha sido correcta.

3.     EFECTOS EN EL PROCESO DE LA REGULARIDAD O RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA

Cuando la cadena no presenta fisuras o sombras, la presentación al tribunal como material probatorio de las evidencias y efectos recogidos previamente, será de modo tal que no hay dudas de que son los mismos. La prueba podrá ser practicada en el juicio con contradicción y valorada en la sentencia por el tribunal en el sentido que sea. Podemos decir que “la hora de ruta” de esa evidencia es regular y conocida.

Por el contrario, cuando se haya roto la cadena de custodia quedará afectada la fiabilidad y autenticidad de las pruebas[6] y pueden verse afectados los derechos fundamentales del acusado a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, pues hay que descartar que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción de un delito, no puede suponer un equívoco sobre lo que fue realmente intervenido, resultando decisivo para el juicio de tipicidad[7].

En este sentido, el TC declaró vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) por falta de cumplimiento de las garantías procesales exigibles en la incorporación del material intervenido en el proceso en la medida en que se habían valorado como actividad probatoria de cargo informes periciales efectuados sobre material informático que se incorporó sin que quedara acreditado el cumplimiento de las debidas garantías de custodia policial y control judicial sobre su identidad e integridad[8].

Aunque, insistimos, no toda anomalía o irregularidad en la cadena de custodia supondrá vulneración de estos derechos y, por tanto, que deje de ser valorada la prueba de que se trate.

El Anteproyecto de LECRIM de 2011 al que nos referiremos seguidamente –sin valor legal alguno- dedicaba el artículo 360 a los efectos de la cadena de custodia señalando que “el cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba”. Por el contrario, el quebrantamiento “será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba”, es decir, como ocurre ahora, es el Tribunal quien a la vista del grado de la infracción a la cadena de custodia determinará el valor que debe darse la prueba, si es una infracción de entidad tal que la invalida o se trata de una mera irregularidad que no afecta al valor probatorio del elemento de que se trate.

4.     PROCEDIMIENTO: CÓMO DEBE DESARROLLARSE LA CADENA DE CUSTODIA 

• Ausencia de una regulación legal sistemática y completa

No existe una regulación sistemática y completa sobre la cadena de custodia que determine cómo debe desarrollarse y cuáles sean las consecuencias de su ruptura. No obstante, cualquiera que sea el régimen que se aplique debe partir de la naturaleza instrumental de esta institución -al servicio de una prueba de cargo- garantizando que lo que fue recogido como muestra o efecto es lo mismo que ha sido analizado y ha sido presentado ante el tribunal en el acto de juicio de modo que no existan dudas razonables sobre ello. Este es el principio general que debe regular toda actuación que se lleve a cabo con un efecto que pueda finalizar siendo una prueba de cargo.

Esta falta de regulación legal –al margen de los dispersos artículos de la LECRIM inicialmente analizados- genera inseguridad jurídica a todos los operadores que intervienen en la cadena de custodia (jueces de instrucción, fuerzas y cuerpos de seguridad, personal técnico que participa en análisis y pericas, jueces y tribunales sentenciadores…) siendo preciso una regulación de rango legal que acabe con las incertidumbres, dé certeza a esos operadores jurídicos y evite así soluciones dispares entre los tribunales ante supuestos similares.

El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, que quedó en eso, en Anteproyecto, regulaba de forma sistemática en cuatro artículos la cadena de custodia, regulando en el artículo 359, el “procedimiento de gestión de muestras” que tras remitir al reglamento para la regulación de los procedimientos de gestión y custodia de las muestras, establecía una serie de actuaciones de las que debía dejarse constancia en garantía de la integridad de la cadena de custodia. Tales parámetros que, insistimos, no tienen valor legal, sí resultan útiles a título orientativo sobre cómo deben ser tratados los hallazgos y muestras que puedan servir de prueba y que en gran medida coinciden con lo que ha venido establecimiento la doctrina del TS al respecto. Así debiera dejarse constancia en todo caso de:

1. La persona y el lugar en el que se localizó la muestra y la documentación del hallazgo.
2. Todas las personas que la hayan tenido a su cargo y los lugares en los que haya estado guardada, depositada o almacenada.
3. El tiempo que haya estado en poder de cada persona o depositada en un determinado lugar.
4. El motivo por el que la fuente de prueba ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas.
5. Las personas que han accedido a las fuentes de prueba, detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras.

El anteproyecto establecía, además, que cada una de las personas o instituciones que hubieran intervenido en la gestión y custodia de la muestra documentarían su intervención en la cadena de custodia.

• Normas reglamentarias y protocolos de actuación

Ante la falta de una regulación legal y sistemática las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad adecúan su actuación a normas de carácter reglamentario generales o internas, así como a diversos protocolos o convenios entre Administraciones que, siendo de gran importancia, no tienen rango de ley y no pueden desplegar los efectos propios de ésta. Vemos con más detalle estas normas.

• Orden JUS 1291/2010. Preparación y remisión de muestras al INTYCF

La Orden JUS 1291/2010, de 13 de mayo, aprueba las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se trata de una norma de rango meramente reglamentario, que no vincula a los tribunales a la hora de valorar la regularidad o no de una cadena de custodia y ni determina las consecuencias que ello tendrá sobre el valor probatorio de la muestra en cuestión.

La Orden tiene por objeto, según reza su preámbulo, regular las normas para la recogida, preparación y envío de muestras para su análisis en el INTYCF, La elaboración de nuevos formularios para la remisión de muestras, que presenten con claridad todos los datos necesarios para identificar, de forma inequívoca, los paquetes y las muestras, encauzar correctamente los análisis, asegurar el mantenimiento de la cadena de custodia y facilitar el control de las muestras y la devolución o destrucción cuando finalice el procedimiento correspondiente.

El TS ha aclarado el alcance o consecuencias que en el proceso tiene la vulneración de las normas establecidas en esta Orden. Estas consecuencias son también extensibles a los distintos protocolos policiales, señalando que en modo alguno puede determinar la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. En concreto establece que:

“…resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá (…) a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba» (negritas nuestras)[9].

• La cadena de custodia en los laboratorios oficiales de Ciencias forenses y criminalística

Tanto la Policía Nacional, a través de las “Normas de Procedimiento y Actuación de la Comisaría General de Policía Científica”, como la Guardia Civil  -Servicio de Criminalística- y otros cuerpos policiales, disponen de protocolos de actuación en relación con la recogida y gestión de vestigios o muestras relacionadas con el delito.

Estos protocolos son obligatorios para cada cuerpo policial, aunque hay que recordar que son normas internas, de organización y funcionamiento sin valor normativo ad extra, fuera de su ámbito. Por tanto, los tribunales no estarán vinculados ni condicionados por ellos a la hora de apreciar la regularidad o ruptura de la cadena de custodia. Nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre las infracciones a la OM que regula la preparación y remisión de muestras al INTYCF, insistiendo, como hace reiteradamente el TS que irregularidad en la cadena de custodia no equivale a nulidad[10], poniéndose nuevamente de manifiesto la naturaleza material y no formal del concepto de cadena de custodia.

• En concreto, normas de Procedimiento y Actuación de la Comisaría General de la Policía Científica

Exponemos seguidamente de forma esquemática y breve lo dispuesto en estas normas de procedimiento para la recogida de muestras y vestigios por las unidades de policía científica siguiendo el esquema trazado por DEL AMO, BARROSO y FERNANDEZ[11].

Fase de hallazgo/recogida: Que comprende la adopción de medidas de protección que eviten la contaminación del vestigio, el referenciado y etiquetado de cada vestigio (individualizado, salvo excepciones cuando sean muy numerosos), el fotografiado seriado: foto de conjunto, de semiconjunto y en detalle y la recogida individualizada y embalaje respetando la numeración y el referenciado. Esta fase será objeto de documentación en el acta de inspección en la que se consignará los agentes actuantes, lugar, fecha y hora, relación de vestigios hallados, descripción y referencia asignada, lugar de la recogida, estado, etc., hora de finalización, situación en la que queda el vestigio o muestra y lugar al que se remiten.

Fase de remisión y traslado. Embalaje: Que será individualizado para cada vestigio sin perjuicio que el transporte pueda ser común en un mismo contenedor, según los casos. Cada vestigio embalado irá precintado. El embalado será el necesario para preservar su integridad evitando su contaminación, irá referenciado con los mismos datos (número o referencia asignado al vestigio). La documentación de esta fase se concretará en el oficio de remisión haciendo constar la fecha y hora, Unidad que lo remite, dónde se remite, personas que lo trasladan. También es preciso documentar la forma de transporte (quién lo transporta, si son agentes, una empresa privada…) se adjuntará copia del acta de inspección ocular y descripción de las muestras o vestigios.

Fase de recepción. Se dejará constancia de la fecha y hora de la entrada, de la Identificación de las Unidades emisora y receptora y persona que lo recepciona. Verificación de lo recepcionado (estado de los embalajes, de la muestra…) y lugar donde quedan almacenados (verificando que reúne las condiciones adecuadas para la conservación). La documentación se completará con el oficio remisorio con indicación de la persona que lo recepciona, lugar en que queda y bajo custodia de quién, en su caso.

Fase de análisis: Ya en el laboratorio deberá quedar constancia de la persona que realizará el análisis o pericia, así como de la recepción, de la descripción del vestigio antes de proceder a la pericia e identificación y referenciado de la muestra enviada para el análisis.

Fase de disposición de vestigios. Tras la finalización del análisis deberá dejarse constancia del estado en que queda el vestigio y su situación final. Si se procede a remitir al depósito judicial o policial o al laboratorio de que se trate, o si se envía para su destrucción o devolución a su propietario, etc.

• Procedimientos y protocolos del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil

En parecidos términos a los que venimos analizando el Servicio de Criminalística cuenta también con distintas normas (de carácter interno) para la recogida, descripción, traslado, análisis, etc. de muestras y vestigios. Cabe destacar el Manual de Policía Judicial de la Guardia Civil y Procedimiento General (PG-07) sobre gestión de vestigios y muestras (dada la misma naturaleza y finalidad que los protocolos ya analizados, no los desarrollamos).

• “II Guía Práctica de Actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”

Esta Guía -protocolo de actuación- tiene su origen en el Acuerdo Marco Entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el entonces Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, suscrito el 3 de octubre de 2012[12]. Se trata de un instrumento de colaboración entre Administraciones con competencias concurrentes sobre un mismo marco de actuación, carente de valor como norma de eficacia general, sí vincula a las partes firmantes. Tras una Primera Guía Práctica de actuación y tras diversas sesiones preparatorias, en octubre de 2015 se hizo pública esta Segunda Guía, a la que se adhirieron también la Delegación del Gobierno del Plan Nacional Sobre Drogas y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a través de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA).

La finalidad del acuerdo y de la guía es agilizar los procesos de destrucción de droga y reforzar los procesos de incautación y custodia de la droga para solventar los problemas de almacenamiento. A tal efecto se establecen criterios a seguir por todos los intervinientes en operaciones sobre aprehensión, documentación, toma de muestras, análisis, cadena de custodia, conservación y destrucción de droga.

Respeto de la cadena de custodia es definida como “el conjunto de documentos y registros en los que se reflejan, como mínimo, las personas que han intervenido en cada momento y lugar, en los diferentes procesos por los que ha pasado la muestra o la totalidad del alijo, momento en el que ha ocurrido, procesos por los que ha pasado y lugares de la custodia hasta su destrucción final”.  Señala, además, que estos registros físicos o electrónicos que aseguran la cadena de custodia deben quedar unidos a las actuaciones remitidas al Juzgado competente, quedando copia en los distintos organismos afectados. Nos encontramos ante un concepto meramente formal superado por el carácter material que el TS da a la cadena de custodia, como una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria, como vimos anteriormente.

5.     ¿CÓMO SE ACREDITA LA REGULARIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA?

La cadena de custodia puede acreditarse documentalmente o mediante testimonio. Con carácter general la constancia de la regularidad de la cadena estará reflejada documentalmente en el procedimiento judicial, si bien aspectos oscuros u omisiones de algún eslabón pueden ser suplidos mediante el testimonio de los agentes intervinientes. Partimos del hecho de que si consta documentalmente la regularidad de la cadena de custodia en las actuaciones no será preciso traer a juicio a los distintos sujetos intervinientes para ratificar cada uno de los pasos que dieron las muestras o vestigios. Sólo cuando alguna de las partes cuestione alguno de esos pasos será preciso su comparecencia en juicio para, con contradicción, aclarar tales omisiones o aspectos oscuros de la cadena[13].

Ante la alegación de ruptura de la cadena de custodia dice el TS que es esencial que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde, y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula a fin de deducir la normalidad de la custodia[14].

6.     INFRACCIONES EN LA CADENA DE CUSTODIA Y CONSECUENCIAS

• Infracción real y presunción de regularidad y legalidad

La afectación que sufra la cadena de custodia tiene que ser real y efectiva. No es suficiente con que se susciten dudas, insinuaciones, especulaciones o alegaciones genéricas sobre la ruptura de la cadena de custodia. Es preciso que la parte que la cuestione precise “en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido la interrupción”^[15].

Ocurre, como recuerda el TS, que no existe una suerte de presunción de ilegalidad en la actuación de cuerpos policiales y tribunales de justicia que obligue a presumir una actuación irregular. Al contrario, no hay que presumir que las actuaciones policiales y judiciales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. La presunción de inocencia que asiste a todo acusado hasta que no se pruebe su culpabilidad no implica que a jueces y tribunales haya de presumírseles una actuación contraria a la CE y a las leyes, en tanto no se pruebe que han actuado conforme a Derecho. La prueba debe ser en el sentido contrario, tendente a demostrar que han actuado de forma ilegal sin que ello suponga una suerte quiebra en la carga de la prueba que incumbe a las partes acusadoras.

• Distintos tipos de infracciones a la cadena de custodia y distinto alcance

Como hemos dicho, no toda anomalía en la cadena de custodia tendrá como consecuencia su ruptura y pérdida de finalidad (garantía de la “mismidad” de la prueba). La jurisprudencia ha distinguido entre infracciones menores e infracciones mayores o muy relevantes de la cadena de custodia. Sólo las últimas podrán determinar la invalidez de la prueba en la medida en que su valoración afectaría a un proceso con todas las garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba[16].

• Meras irregularidades o defectos formales en la cadena de custodia

El propio TS apunta como meras irregularidades o defectos formales, si bien habrá que atender a cada caso en concreto valorando todas las circunstancias concurrentes, los siguientes:

1. Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba.
2. No consta el número de diligencias.
3. No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en sede policial.
4. Falta de precinto.
5. Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ellas.
6. Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis[17]. Y es que la mera tardanza en la remisión no es equiparable a la acreditación de que durante ese lapso la sustancia intervenida ha estado fuera del control judicial o policial –cuya legalidad se presume-“[18].

En estos casos –sigue diciendo el TS- estamos ante “disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y pruebas (…) Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad”[19].

Igualmente, no cabe apreciar –hay que atender el caso concreto- ruptura de la cadena de custodia atendiendo solo “a pequeños defectos formales en la cumplimentación de los formularios y documentación por parte de los agentes actuantes, sin atender a multitud de otros datos obrantes en las actuaciones que revelan la identidad de lo intervenido y lo analizado, y que la conclusión alcanzada por la sentencia resulta arbitraria o falta de razonabilidad”[20].

• Supuestos de infracción mayor o muy relevante

Son supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos. Habrá que estar también a cada caso en concreto, a todas las circunstancias concurrentes. “Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad”[21].En muchas ocasiones estas deficiencias podrían ser subsanadas. Efectivamente, si en los autos aparecen esas deficiencias formales, las partes acusadoras, singularmente el Ministerio Fiscal, en el trámite para calificar y, en su caso proponer nuevas diligencias, en el caso del Procedimiento Abreviado así lo autoriza el artículo 780.2  LECRIM, podrá solicitar que se requiera al cuerpo policial de que se trate para que remita y se incorpore a la causa los oficios relativos a la cadena de custodia que no consten, o la identidad de los agentes que hubieran actuado a fin de poder ser citados a juicio y así aclarar esas deficiencias que, de otro modo, pudieran despertar serias dudas en el tribunal sobre la mismidad del instrumento o evidencia[22]. En el caso del Procedimiento Ordinario podrá llegarse a igual solución al amparo del artículo 627 LECRIM y de los artículos 27 y 29 LOTJ para el Procedimiento ante el Tribunal de Jurado.

7.     CADENA DE CUSTODIA Y MUESTRAS BIOLÓGICAS

• Distinción entre el valor probatorio de la prueba de ADN y su cadena de custodia

Con carácter previo es preciso distinguir entre: 1) el valor probatorio de la prueba de ADN puede ser una prueba nula por infracción de la normativa de aplicación (Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN) o los derechos y garantías del sospechoso o investigado en la toma de la muestra, cuya infracción puede determinar la nulidad de la prueba (art. 11.1 LOPJ “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”). Y 2) La regularidad o irregularidad en la cadena de custodia de la muestra, que afectará a la mayor o menor garantía del “mimismo”, que la muestra tomada fue la misma sobre la que se practicó el análisis. Si surgen serias dudas sobre ello, la prueba no será creíble, no porque el informe pericial no lo sea, sino porque se duda de modo serio y razonable que lo analizado pudo no ser la muestra tomada.

La cadena de custodia debe documentarse no sólo en relación con los agentes policiales (deben quedar identificados) también respecto de los particulares que puedan haber tenido relación con los vestigios o restos que puedan contener muestras de ADN que serán remitidos al laboratorio como ropas u otros objetos susceptibles de contener trazas de ADN del autor de los hechos investigados.

• Escenarios posibles

Las muestras de ADN pueden hallarse en objetos (prendas, herramientas, vehículos, etc.) o directamente ser tomadas de la persona sospechosa. En ambos casos, el objeto o la muestra directa debe ajustarse también a las reglas expuestas sobre cadena de custodia que comenzará con la toma de la muestra o el hallazgo del vestigio en que puede contenerse. Estos son los escenarios posibles[23]:

1.- Restos abandonados en el lugar del delito. La Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

2.- Muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal. Es preciso el consentimiento del sospechoso o investigado. Si estuviere detenido el consentimiento requiere asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

3.- Supuestos en los que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimientopara la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal. También será preciso la autorización judicial para la obtención de muestras cuando el sospechoso no se encuentre en condiciones de prestarlo (accidente, demencia, etc.).

• Regulación en la OM JUS 1291/2010. Normas del INTYCF.

La Orden JUS 1291/2010, antes apuntada regula en los artículos 27 a 35 los estudios de identificación genética que lleva a cabo, estableciendo determinadas normas a seguir (sin olvidar el valor que la infracción de estas normas tendrá sobre sobre el valor probatorio de la muestra u objeto conforme a reiterada doctrina del TS).

En su artículo 29 establece una serie de normas de carácter general a observar en la recogida de muestras. Más adelante, el artículo 33 fija reglas concretas para la recogida y custodia de concretos indicios biológicos en el lugar de los hechos. Por su parte, el artículo 34 establece cómo debe ser la identificación de indicios biológicos procedentes del cuerpo de la víctima o del sospechoso. Y el artículo 35, precisa esta identificación en los casos de agresión sexual.  Recomendamos su lectura por la casuística y claridad expositiva sobre el modo de actuar ante los distintos tipos de restos y muestras. La Orden contiene también dos anexos con formularios, el primero sobre Remisión de muestras al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (variable en función de la investigación o pericia que se demanda), y el segundo para remisión de paquetes de muestras al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

• Algunos ejemplos en los que se ha apreciado regularidad o ruptura de la cadena de custodia

En el supuesto a que se refiere la STS 11/2017, de 19 de enero, los restos de ADN del acusado fueron obtenidos de la cuerda con la que había atado a la víctima. Cuestionada por la defensa la cadena de custodia sobre la cuerda de la que se obtuvo la muestra, señala la sentencia que “Consta acreditado en las actuaciones que fue en el acto de levantamiento del cadáver, en presencia de la Secretaria Judicial y de la Magistrada Juez en funciones de Guardia, donde se procedió a la recogida por la policía judicial de las cuerdas verdes utilizadas para maniatar a la víctima, que quedaron custodiadas por la policía judicial, como consta suficientemente documentado en la propia Acta judicial, con todos los datos de identificación necesarios (…) no se señala ni se aprecia indicio alguno de que se haya alterado la cadena de custodia. La cuerda se recogió por los agentes de la policía judicial en presencia de la comisión del Juzgado y consta que se puso a disposición judicial, obrando al folio 487 de las actuaciones la providencia por la que se ordena librar oficio para practicar el correspondiente análisis, que se realizó por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, habiendo concurrido al juicio para declarar en el mismo los peritos que realizaron el análisis. Estos peritos no solo expusieron y ratificaron el resultado del análisis, sino que manifestaron bajo juramento que se respetó en todo momento la cadena de custodia de las muestras recibidas, como además se encuentra documentado en las actuaciones. Tratándose, además, de una muestra muy peculiar, unas cuerdas verdes que habían servido para maniatar a la víctima, es absolutamente inverosímil que pudieran ser confundidas con unas muestras similares en el laboratorio de criminalística, pues su originalidad las identifica suficientemente”.

Por el contrario, la SAP Madrid, Sec. 6ª, nº 276/2019, de 15 de abril, entendió que la cadena de custodia se rompió de modo tal que no quedaba garantizado que las muestras de sangre tomadas en el lugar de los hechos fuesen los mismos que efectivamente fueron objeto de análisis en el INTYCF. Dice la sentencia que “…personándose en el lugar, encontraron [los Agentes] la mencionada caja que estaba manchada de sangre, que tenía unos tiques, que permitió localizar al propietario, así como unos cajetines de máquinas tragaperras que también estaba manchados de sangre. Y ha quedado acreditado por la ratificación en el plenario (…) que las cinco torundas remitidas por la Policía de F., que el perfil genético obtenido correspondía a Eduardo al ser coincidente el obtenido con la muestra indubitada procedente de la Brigada Local de Policía Científica de Alcázar de San Juan, tras consulta en la Base de Datos Policía sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. Sin embargo no consta acreditado, como y quien obtuvo las torundas de los efectos encontrados en el Polígono de Fuenlabrada, y si esas torundas fueron las que posteriormente se remitieron a Policía científica para su análisis. Ni siquiera consta que se realizara un acta de Inspección Ocular en el lugar en el que se recogieron la caja registradora y los cajetines de las máquinas tragaperras…”.

En la STSJ de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal nº 63/2017, de 12 de diciembre, el Tribunal entendió que la cadena de custodia estaba suficientemente garantiza habiendo declarado en juicio todos los empleados de la limpieza (hasta tres) por los que transitaron distintas compresas y pañuelos que contenían sangre de acusado, hasta que se hizo cargo la Policía científica. En estos casos es esencial que la policía identifique a todos los particulares que han intervenido, les tome declaración y se refleje con el máximo detalle la actuación de cada uno. Al estar identificados podrán ser citados a juicio como testigos y declarar sobre su actuación. De este modo la cadena de custodia o la parte de ella que no está documentada, quedará acreditada por la prueba testifical de los intervinientes.

La STS 120/2018, de 16 de marzo recoge el hallazgo casual por un particular de prendas de ropa en los alrededores del lugar donde se había perpetrado el crimen. El particular se limitó a cogerlas con cuidado y meterlas en una bolsa que dejó colgada en un lugar resguardado, hasta que avisó a la policía judicial que se hizo cargo de ellas (declaró el particular, declaró el policía al que se las entregó y se había fotografiado el lugar en que permaneció la bolsa con las prendas).

Un último ejemplo sobre cadena de custodia de muestras de ADN lo encontramos en la custodia de las muestras obtenidas en las pruebas realizadas para la detección de consumo de drogas. El artículo 796.1.7ª LECRIM, entre las funciones que asigna a la Policía Judicial en relación con los delitos contra la seguridad vial, establece que “La práctica de las pruebas de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial. (…) Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia”. Pues bien esta muestra de custodia se inicia con la toma de saliva e identificación del dispositivo (del test) utilizado, debe garantizarse que la muestra obtenida con ese dispositivo (de uso individual y numerado ha sido al investigado), además de la reseña será conveniente que quede constancia con una fotografía del test en que se vea la numeración del mismo con el documento identificativo del sujeto; la identificación de los agentes que lo custodian, lugar al que se lleva (depósito en comisaría normalmente) y posterior traslado al laboratorio que practicará el análisis, detalle en el análisis del test que es objeto de análisis y profesionales que lo practica y lugar donde queda el test, de este modo quedará asegurado que la muestra analizada es la que fue obtenida al acusado y que la misma no ha sufrido manipulaciones.

8.     CADENA DE CUSTODIA EN LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA: DROGAS

En estos delitos, como recuerda el TS “al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de un delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye”^[24].

En el caso de intervención de cantidades elevadas de droga, la Ley autoriza y la jurisprudencia admite la regularidad procesal del muestreo, por lo que ha de concluirse que en tales casos existe un adecuado soporte probatorio respecto a la cadena de custodia de las drogas aprehendidas y respecto a su peso, naturaleza, pureza y consiguiente psicoactividad (aun cuando sólo se hayan conservado unas muestras, conforme a los requisitos fijados en la Ley, art. 367 ter LECRIM). En estos casos, la cadena de custodia se desdobla de un lado garantizar que toda la sustancia intervenida es objeto de depósito en el organismo correspondiente y, a partir de cierto momento cuando ha sido pesada y documentada y objeto de la toma de muestras, la cadena de custodia relevante será ya la de las muestras obtenidas que serán las presentadas posteriormente como prueba en juicio.

• Lugar en el que se custodia hasta su análisis y personal que lo lleva a cabo. Incidencia en la cadena de custodia

Un argumento que se repite en los recursos que se cuestionan la regularidad de la cadena de custodia es el lugar donde quedó depositada la droga desde su aprehensión hasta que se entrega al laboratorio que la analizará, así como la tardanza de esa entrega. El retraso más o menos en la entrega obedece generalmente a que es el INTYCF –cuando se remite a éste- el que fija, en función del volumen de trabajo, cuándo deben serle llevadas las sustancias para analizar, previa petición de día y hora para ello por la Policía. Entre tanto, debe dejarse constancia dónde han estado custodiadas y bajo la responsabilidad de quien[25].

Por otra parte, no es preciso que todos y cada uno de los funcionarios y servicios por los que pasó la droga deban ratificar su actuación en el juicio oral, lo que sólo ocurrirá cuando “alguna de las partes impugne la autenticidad de las firmas o de los sellos oficiales o cuando las diligencias presentan algún punto oscuro, expresan datos contradictorios o muestran cualquier clase de signo que den pie para cuestionar la fiabilidad de la conservación de la fuente de prueba”. Y en relación con los agentes que custodian la droga –sigue diciendo el TS- que no es preciso en todos los casos “identificar al funcionario concreto que inicia o mantiene materialmente la custodia, puesto que ésta se encomienda al servicio policial y no a personas concretas”[26].

• Regulación (reglamentos internos y protocolos)

En este caso es preciso tener en cuenta las previsiones contenidas en la “II Guía Práctica de Actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, recordando que no es una norma jurídica que vincule a los tribunales.

En relación con la cadena de custodia establece que se denomina así “al conjunto de documentos y registros en los que se reflejan, como mínimo, las personas que han intervenido en cada momento y lugar, en los diferentes procesos por los que ha pasado la muestra o la totalidad del alijo, momento en el que ha ocurrido, procesos por los que ha pasado y lugares de custodia hasta su destrucción fina”. De este modo, todas las operaciones, desde la intervención de la droga hasta su destrucción, quedarán documentadas en soporte físico o electrónico para acreditar y asegurar la cadena de custodia. Estos registros deberán unirse a las actuaciones remitidas al Juzgado competente, quedando copia de los mismos en cada una de las instituciones y organismos afectados en cada fase del proceso.

Para la exacta identificación del alijo, debe existir una perfecta identificación del número del Procedimiento Judicial y del Juzgado competente, por lo que cuando, por cualquier causa, se produzca un cambio en el órgano judicial competente, el Juzgado que asuma la competencia del asunto, deberá comunicarlo inmediatamente al organismo encargado del depósito de la droga; evitando así los problemas y retrasos a que llevaría, transcurrido el tiempo, el tener que determinar, en base al NIG, el órgano judicial competente para autorizar la destrucción”.

El resto de normativa reguladora sobre aprehensión, custodia y destrucción de drogas tóxicas, todas normas reglamentarias de carácter interno sin eficacia fuera del ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, viene constituida por las siguientes Instrucciones[27]:

• Instrucción de la Secretaría de Estado de Seguridad número 6/2013, sobre la “Guía práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, aprobada por la Comisión Interministerial creada “ad hoc” en abril del 2013 al amparo del Acuerdo Marco de colaboración.
• Instrucción conjunta de las Secretarias de Estado de Seguridad y de Administraciones Públicas núm. 1/15, por la que se establece la “planta de unidades de conservación y depósito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas procedentes del tráfico ilícito”, de fecha 19 de enero de 2016.
• Asimismo, según recoge la Instrucción número 6/2013, complementada por la Instrucción conjunta 1/15, tras la puesta a disposición judicial de las sustancias intervenidas mediante la remisión del acta de aprehensión, serán las Áreas funcionales y Dependencias provinciales de Sanidad y Política Social integradas en las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, las depositarias de la droga incautada, previo a su destrucción. Únicamente y de manera excepcional debidamente justificada, y con conocimiento de la autoridad judicial competente, las sustancias intervenidas podrán ser depositadas en dependencias policiales por el tiempo mínimo imprescindible, hasta su traslado para la destrucción autorizada por la citada autoridad judicial.

• Algunos ejemplos en los que se ha apreciado regularidad o ruptura en la cadena de custodia en relación sustancias estupefacientes.

En la STS 303/2014, de 4 de abril se da respuesta al cuestionamiento de la regularidad de la cadena de custodia de droga encontrada con ocasión de la entrega contralada de paquete. El tribunal subraya su regularidad desde la llegada al Aeropuerto. Después de la entrega y detención del sospechoso se procedió a la apertura a presencia judicial, (reportaje fotográfico de la apertura), traslado al INTYCF, recepción por toxicología de la sustancia intervenida. Destaca la sentencia que no todos los intervinientes en todos y cada uno de los pasos que se dan con la sustancia estupefaciente tienen que declarar en juicio y ratificar en su actuación. Solo cuando sean cuestionados. En este caso, los primeros agentes que recepcionaron el paquete en el Aeropuerto no ratificaron en juicio la diligencia de recepción, pero nadie pidió tal prueba.

Por el contrario la SAP, Sec. 15ª, nº 393/2019, de 7 de junio, declaró la ruptura de la cadena de custodia en relación también con un paquete de droga recibido en el aeropuerto. Tras al muestreo inicial indiciario de la presencia de drogas, quedó depositado en la misma caja fuerte de la empresa de transporte aéreo de mercancías, en que se custodiaban otros dos paquetes, existiendo dudas sobre si el que fue enviado para análisis fue el interceptado al acusado que fue juzgado. Entiende el tribunal que las irregularidades en la identificación, que también se habían producido, creaban una duda en el tribunal que afectaba a la credibilidad de la prueba, lo que en última determinó la absolución del acusado.

Sí entendió perfectamente acreditada la cadena de custodia la STSJ Madrid 54/2018, de 8 de mayo, en relación con las “bolas” de droga expulsadas por el acusado en el hospital.  Las primeras bolas lo en el servicio de urgencias a presencia de dos agentes encargados de su custodia que las entregaron al instructor (todos declararon en juicio). Las bolas posteriores expulsadas, ya ingresado, se remitieron al grupo de estupefacientes. No hay error en la identificación, en los dos oficios constan atestado y número de diligencias judiciales; consta la recepción de los envíos por INTYCF (declararon en juicio los agentes que llevaron los envíos). Consta diligencia de custodia del lugar donde quedó la droga hasta su remisión al INTYCF por parte del instructor “al margen de que se desconozca el lugar exacto donde se guardó la sustancia estupefaciente, lo cierto es que el objeto custodiado estuvo al cuidado de un organismo que responde por él, sin que existan dudas, en base al resultado de los análisis, de que el mismo se mezclara con otra sustancia”.

9.     CADENA DE CUSTODIA DISPOSITIVOS Y EQUIPOS INFORMÁTICOS

• Regulación

La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, supuso la regulación en nuestro ordenamiento de determinadas diligencias de investigación tecnológicas que, hasta entonces, no contaban con un soporte legal específico, dependiendo de la doctrina emanada por el Tribunal Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en buena medida fueron trasladadas al texto legal. Entre estas diligencias se encuentra el registro de los dispositivos y sistemas informáticos.

Debemos nuevamente distinguir, de un lado lo que es la prueba consistente en el registro de equipos y dispositivos informáticos y los requisitos que deben concurrir para su validez y, de otro, la cadena de custodia de esos equipos y dispositivos desde que son aprehendidos hasta su análisis en los laboratorios o por los técnicos correspondientes. La cadena de custodia debe garantizar el “mimismo”, que en estos casos se concreta en que lo que será presentado al tribunal como prueba no sólo es lo que fue aprehendido, sino que además no ha sido objeto de manipulación posterior.

En este punto, sobre el modo de proceder los agentes policiales, cabe destacar las previsiones contendidas en la detallada Circular 5/2019, de 6 de marzo, de la Fiscal General del Estado, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos[28], por el análisis legal y jurisprudencial que contiene así como por las recomendaciones o sugerencias que efectúa a la hora de garantizar, tanto la realización de la investigación como la regularidad de la cadena de custodia. Y es que la Ley tampoco fija, en concreto, las medidas que deban seguirse.  Podemos –conforme a esta Circular- señalar que:

“El medio idóneo e imprescindible para garantizar la identidad de los dispositivos incautados será su adecuada reseña por el Letrado de la Administración de Justicia en el acta del registro cuando el dispositivo haya sido incautado con motivo de éste. En los demás casos, como podría ser, por ejemplo, la incautación con motivo de una detención policial, deberá la Policía Judicial identificar adecuadamente en el acta que al efecto se levante y que deberá figurar unida al atestado que se presente, el dispositivo incautado. Igualmente, en los casos de ocupación de los dispositivos con motivo de un registro, será necesario observar cautelas especiales para garantizar la identidad de los datos cuando se trate de registros en despachos de abogados (…)

Para garantizar la integridad de los dispositivos resultará necesario su adecuado precinto y puesta a disposición judicial en el momento de su incautación. Cualquier posterior apertura del precinto, como sería la necesaria para llevar a cabo el clonado del dispositivo, deberá hacerse bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia; una vez realizado el clonado, el dispositivo deberá ser nuevamente precintado. Igualmente, la integridad del contenido del dispositivo exige que el clonado se lleve a cabo a través de instrumentos y programas que respeten plenamente el contenido del soporte que va a ser copiado, no realizando alteración alguna en el mismo. Es, precisamente, esta necesidad de garantizar la integridad e identidad del contenido de los dispositivos de almacenamiento masivo de información, la que aconseja realizar siempre los análisis sobre copias y no sobre el soporte original. Esto permitirá que, ante la sospecha de manipulación de la copia, se cuente siempre con el original intacto para garantizar su contenido.

No obstante lo anterior, en los supuestos en los que no se incaute el dispositivo, dejándolo en poder del investigado, será preciso hacer dos copias; una primera, para garantizar y asegurar el contenido del dispositivo en un momento determinado y una segunda para llevar a cabo sobre ella los análisis que exija la investigación, dejando de esta manera intacta y como muestra de contraste la primera copia, cuya integridad será garantizada por el sellado y custodia de la misma que deberá hacer el Letrado de la Administración de Justicia” (negritas nuestras).

• Sobre la importancia de la diligencia de entrada y registro

En estos casos, resulta esencial el acta de la diligencia de entrada y registro redactada por el Letrado de la Administración de Justicia haciendo constar con el mayor detalle posible los elementos que son incautados. Si se procede al acceso de ordenadores y otros dispositivos deberá indicarse si estaban o no encendidos, si había o no clave de acceso, si ésta fue libre y espontáneamente facilitada por el titular del domicilio o del equipo, reseñar tales claves, cuentas de correo a las que se acceda, etc. Si se procede al clonado de discos duros identificar con detalle el dispositivo al que es copiado, programa o aplicación para ello, si se genera una «firma» o código seguro que impida la manipulación posterior de la copia deberá consignarse, constancia del precinto de las bolsas de evidencias o pruebas, dispositivos que quedan en cada bolsa, número de la bolsa, si no fuese posible el clonado en el momento de los discos duros y se considere necesario el traslado del ordenador para su examen posterior deberán precintarse todos los puertos, firmando sobre el precinto y haciéndolo así constar en el acta. En definitiva, debe asegurarse que en el momento del plenario lo que será presentado como prueba es la pieza o elemento de convicción intervenido y que desde que lo fue hasta el juicio no ha sido objeto de alteración o manipulación, sin perjuicio de su análisis pericial que deberá también ser ratificado en el juicio[29].

La STC 170/2003, de 29 de diciembre, declaró vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías dado que los informes periciales que sirvieron de prueba de cargo para la condena habían sido efectuados sobre unos soportes informáticos –cedés- pues se había producido “una deficiente custodia policial y control judicial de dicho material, que no estaba debidamente precintado y a salvo de eventuales manipulaciones externas tanto de carácter cuantitativo (número de las piezas de convicción halladas en los registros) como cualitativo (contenido de aquellos soportes que admitieran una manipulación por su carácter regrabable o simplemente por su naturaleza virgen en el momento de su incautación, e incluso su sustitución por otros), lo que impide que pueda afirmarse que la incorporación al proceso penal de los soportes informáticos se diera con el cumplimiento de las exigencias necesarias para garantizar una identidad plena e integridad en su contenido con lo intervenido y, consecuentemente, que los resultados de las pruebas periciales se realizaran sobre los mismos soportes intervenidos o que éstos no hubieran podido ser manipulados en cuanto a su contenido”. El recurso de amparo fue estimado, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictar sentencia por el tribunal de apelación, respetuoso con el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

Por el contrario, en el supuesto analizado en la STS 332/2019, de 27 de junio, los defectos que denunciaba la defensa en la cadena de custodia (falta de coincidencia entre lo incautado y lo analizado) fueron cumplidamente aclarados por los peritos informáticos que declararon en el juicio. La sentencia va desgranando defecto a defecto con la explicación que en cada caso se dio, concluyendo que “esas pequeñas disfunciones denunciadas por la defensa que han sido adecuadamente aclaradas por los peritos, y que no tienen incidencia alguna en la validez de la prueba pericial…”.

10.  CADENA DE CUSTODIA SOBRE DINERO Y JOYAS

El Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, define, en su artículo 1º señala que tienen la consideración de depósitos judiciales, entre otros, “los que se realicen como consecuencia de la intervención, aprehensión o incautación de moneda metálica, billetes de banco, cheques bancarios o valores realizables, efectuadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por Vigilancia Aduanera o cualquier otro funcionario público, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial competente”.

Estos depósitos se efectuarán mediante ingreso de cantidades de moneda nacional o divisa extranjera convertible en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado que esté conociendo de la causa (art. 1.3 del Real Decreto). En ocasiones, la entidad bancaria es reticente a recoger de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad moneda extranjera. En este caso, si se trata de moneda convertible, con amparo en la norma últimamente citada, el Juzgado habrá de ordenar, mediante oficio dirigido al Director de la entidad que dé cumplimiento a lo dispuesto en la norma reguladora recogiendo tales divisas. Por el contrario, si se trata de divisa extranjera no fuera convertible, es posible emplear el servicio de cajas de seguridad que la entidad bancaria concesionaria del servicio de cuentas judiciales debe poner también a disposición de los Juzgados. Otra posibilidad es en la caja fuerte del Juzgado bajo custodia del Letrado de la Administración de Justicia, pero no todos los Juzgados disponen de caja fuerte. Este mismo servicio de cajas de seguridad será el empleado cuando lo intervenido sean joyas (recordemos no obstante la posibilidad de devolver a sus propietarios las mismas cuando éstos sean conocidos, quedando que las conservarán en calidad de depositarios a disposición de la autoridad judicial, vid. art. 334 LECRIM).

Cada Juzgado tiene una cuenta (cuenta general), que a su vez, tendrá tantas cuentas-expedientes como asuntos se tramiten en el mismo. Cuando se desconozca el número de cuenta expediente o incluso el Juzgado que vaya a conocer del asunto, el ingreso se efectuará en la cuenta del Juzgado Decano o del Servicio Común Procesal correspondiente, identificando la cuenta expediente con el número de atestado policial (Art. 10 del Real Decreto).

En relación con la cadena de custodia de este dinero, que puede ser prueba también juicio, es muy conveniente su fotografiado en el mismo lugar en que sea hallado. Para su conteo y reflejo en el acta igualmente se aconseja el detalle por tipo de billetes y número de estos (cuantos billetes de cuánta moneda), y no solo la cantidad total de dinero hallado.

El dinero se ingresará en la cuenta del Juzgado o en la del Juzgado Decano o Servicio Común Procesal, como hemos indicado. Si no son horas de apertura de la oficina bancaria, el dinero quedará custodiado en comisaria hasta la apertura para su ingreso. Debe hacerse constar en el resguardo de ingreso la persona a la que ha sido intervenido.

11.  CADENA DE CUSTODIA EN RELACIÓN CON ARMAS Y EXPLOSIVOS

Las armas quedarán custodiadas en el Servicio de Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil llevando a cabo, en su caso, los análisis e informes periciales que procedan. En este sentido, el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas establece en su artículo 166.3 dispone que “3. Si las armas, piezas fundamentales o componentes esenciales son aportadas a un proceso penal, su depósito, destrucción, conservación o destino se regirá por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las normas sobre conservación y destino de piezas de convicción”, añadiendo a continuación también la posibilidad de custodia por la Guardia Civil  al disponer que  “4. Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa mencionada en el apartado anterior, si los Juzgados y Tribunales estimasen que no pudieran custodiarse en sus locales con las debidas condiciones de seguridad, podrán remitirse bajo recibo a la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil del lugar donde se ocupen o intervengan las armas, donde permanecerán a disposición de aquéllos hasta que surtan sus efectos en los correspondientes procedimientos”. Esta es, pues, la norma general, que las armas queden en depósito en la Intervención de Armas de la Guardia Civil. Sin embargo, su custodia o depósito al margen de este Servicio, no afectaría de por sí, a la regularidad de la cadena de custodia –volvemos a su concepción material y no meramente formal- siempre que el “mimismo” quede garantizado[30].

En todo caso, es preciso que la cadena de custodia quede debidamente documentada, sin perjuicio de que ciertas lagunas o dudas que pudieran surgir puedan ser suplidas por el testimonio de los agentes actuantes. En este sentido y a modo de ejemplo, la STS 221/2009 de 6 de marzo, caso “el solitario”, defiende la regularidad de la cadena de custodia de las armas con las que se cometió el delito, que habían sido aprendidas por la policía portuguesa y entregadas a la española, habiendo declarado en juicio también los agentes portugueses para corroborar la regularidad de la cadena.

Por el contrario, la SAP de Madrid, Sec. 3ª, nº 165/2019, de 19 de marzo, no valora en un en una sentencia por asesinato, el informe pericial sobre residuos de disparos, al no haberse garantizado la regularidad de la cadena de custodia. Si bien consta la corrección de la primera fase de la cadena de custodia (recogida, descripción, conservación y custodia en la Brigada provincial hasta su posterior remisión al Laboratorio encargado del análisis, no consta en autos “documento alguno que permita conocer los funcionarios los funcionarios que recepcionaron los vestigios, los llevaron al Laboratorio (…) y los recibieron allí”. El siguiente eslabón en esa cadena sí constaba, era el informe de los peritos que lo ratificaron en juicio, declarando que en su expediente figuraba hoja relativa a la cadena de custodia pero, como señala el tribunal, la misma no formaba parte de las actuaciones y “en todo caso, aquellos funcionarios que intervinieron en la cadena de custodia no fueron conocidos con anterioridad y no pudieron ser citados por las partes”. Finalmente la condena se sostuvo por existir otra prueba de cargo (ya la única) que fue la testifical de un testigo directo de los hechos que conocía previamente a su autor y que lo reconoció sin ningún género de dudas.

12.  CADENA DE CUSTODIA EN RELACIÓN CON OTROS EFECTOS

No es posible llevar a cabo una explicación de todos y cada uno de los posibles efectos que pueden ser considerados instrumentos de un delito y que pueden llevar como piezas de convicción a servir de prueba en juicio para determinar la culpabilidad del acusado de la perpetración de algún delito. Hemos visto los más significativos, por su importancia o por su singularidad o por la mayor dificultad a la hora de justificar la regularidad en su cadena de custodia. Existen otros instrumentos en los que la cadena es simple: siendo hallados por la Policía o por el Juez que practique personalmente la inspección ocular tras su identificación y descripción quedarán prácticamente hasta el momento del juicio –incluso en la mayoría de las veces ni siquiera serán exhibidos en juicio- en el archivo de piezas del Juzgado o Decanato que corresponda.

El Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción –norma absolutamente insuficiente y desfasada- señala en su artículo 2, regla 1ª que “Los efectos de delito podrán depositarse con carácter provisional, en poder de su propietario, si fuere conocido (…) Los que no fueron depositados y los intervenidos, se custodiarán en los Depósitos Judiciales que se organizan por este Real Decreto” Esta norma, sin embargo únicamente ordenó la creación de un depósito Judicial único en los Decanatos de Madrid y Barcelona que daría un servicio centralizado a los juzgados de instrucción de esos partidos judiciales. Para el resto, resulta muy habitual que el Depósito judicial consista en una dependencia (archivo, sótano) en la sede judicial cerrada con llave en la que se depositan, identificados con el número de diligencias policiales y del procedimiento judicial al que están afectos los distintos instrumentos del delito.

Por su parte, el artículo 459.1 LOPJ responsabiliza del depósito de los bienes y objetos afectos a los expedientes judiciales así como de las piezas de convicción en causas penales, a los Letrados de la Administración de Justicia “en los locales dispuestos a tal fin”, salvo excepciones reglamentariamente previstas en cuanto al destino que deba darse en supuestos especiales (pensemos por ejemplo en los supuestos analizados de drogas o armas).

La mayoría de estos instrumentos son herramientas utilizadas en robos con fuerza empleados para intentar acceder al local o vivienda objeto del robo, también ha sido un “clásico” de estos archivos los efectos de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial (ropas de todo tipo, soportes para reproducción de imagen y sonido –cedés musicales- y demás productos y efectos intervenidos en tiendas, mercados y otros puestos ambulantes –manteros-. No obstante, en estos casos, cada vez más, las mercancías intervenidas quedan en depósitos de las fuerzas actuantes admitiéndose también la remisión al Juzgado de muestras para su peritaje, permitiendo también a la Policía la destrucción del resto –debidamente reseñado y contado[31]– salvo que el órgano judicial expresamente interese su conservación. Efectivamente, el artículo 367 ter 3 LECRIM (tras la redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal) prevé también la posibilidad de destrucción de efectos judiciales, dejando muestras suficientes también en relación con los delitos contra la propiedad intelectual e industrial pudiendo “procederse a su destrucción anticipada una vez que tales efectos hayan sido examinados pericialmente, asegurando la conservación de las muestras que resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, salvo que la autoridad judicial acuerde mediante resolución motivada su conservación íntegra en el plazo de un mes desde la solicitud de destrucción”.

En ocasiones también han sido objeto de intervención vehículos. En estos casos, ante la imposibilidad de custodia en dependencias judiciales quedan o bien en el depósito municipal o en instalaciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, debidamente cerrado y en lugar seguro. Un ejemplo de regularidad en la cadena de custodia de un vehículo y de las muestras de ADN que se encontraron en el interior de vehículo lo encontramos en la STS 649/2019 de 20 de diciembre, en concreto restos de sangre de la víctima en el vehículo del agresor, lo que fue prueba de cargo para la condena del acusado.

13.   CONCLUSIONES

1.- Los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías implican que la actividad probatoria de cargo sea incorporada al proceso con las debidas garantías policiales y judiciales sobre su identidad e integridad. Que aquello que fue hallado como evidencia, vestigio o muestra de la comisión de un delito en la investigación sea lo mismo que se lleve a juicio como prueba de cargo. A esta “hoja de ruta” que siguen estos instrumentos del delito es a lo que denominamos cadena de custodia. Se concepto material, se proyecta sobre una realidad, con una finalidad muy clara que es dotar a las pruebas de esa garantía que supone que el tribunal no tenga dudas de que los instrumentos y efectos recogidos son los mismos que van a valorar como prueba y que no han sido, voluntaria o accidentalmente, alterados (el mimismo).

2.- La cadena de custodia no es una prueba en sí, es un instrumento al servicio de la prueba. La quiebra de la cadena de custodia no determina la nulidad de la prueba sino que afecta a su credibilidad, de modo tal que si se duda del mimismo, será apartada del material probatorio del que dispone el tribunal para sustentar una condena. Aunque no toda irregularidad en la cadena de custodia tendrá esa consecuencia. Sólo aquellas más significativas capaces de infundir esas serias dudas en el tribunal. No es suficiente la mera sospecha o alegación de ruptura de la cadena, quien lo alegue deberá concretar en qué momento, con qué intensidad y qué consecuencias habría tenido la irregularidad denunciada, pues se parte de la presunción de que las fuerzas policiales y los tribunales actúan con respeto a la Ley, sin que el derecho a la presunción de inocencia se extienda a presumir una actuación ilegal de aquellos.

3.- No existe un marco legal completo y sistemático de la cadena de custodia, que ha sido diseñado fundamentalmente por la doctrina del TS, partiendo de diversos preceptos aislados de la LECRIM. Existen con un ámbito sectorial algunas normas reglamentarias de distinto alcance y convenios entre Administraciones que, siendo importantes, no pueden determinar el régimen jurídico de la cadena de custodia. Urge una regulación de rango legal para dotar de certeza y seguridad jurídica a los operadores jurídicos, de modo semejante al que diseñaba el Anteproyecto de LECRIM de 2011. Pero mientras esa regulación llega tenemos una jurisprudencia muy perfilada al respecto. Debemos partir siempre de su concepto material orientado a una finalidad muy concreta, –el mimismo– debiendo dejarse constancia en las actuaciones de todos los eslabones, de todos los pasos –al menos los más relevantes- de bien o muestra de que se trate, así como de la identificación de todos –agentes, otros profesionales y particulares- que de una u otra forma hayan actuado o participado en esa cadena.

4.- Ante la ausencia de dicho marco legal, la jurisprudencia admite que la regularidad de la cadena de custodia pueda acreditarse documentalmente o mediante testimonio. En muchas ocasiones la omisiones o deficiencias en la cadena de custodia podrán ser salvadas, subsanadas o aclaradas por el testimonio –una explicación razonable o atendible- de los agentes que hubieran intervenido, para ello es preciso que sean propuestos como testigos y traídos a juicio. Si ninguna parte cuestiona la regularidad de la cadena de custodia no será preciso que todos y cada uno de los agentes que hayan intervenido de una u otra forma en la misma, deban declarar.

5.- En función del instrumento o bien de que se trate, la cadena de custodia presentará peculiaridades respecto de este régimen general. Así en materia de drogas, muestras de ADN o equipos informáticos, entre otros, en los que los aspectos científicos y técnicos condicionan en buena medida la materialización de la cadena de custodia, que deben ser conocidos y observados en cada caso. Para ello sí resultan de suma utilidad los protocolos, instrucciones u otras normas de diversa naturaleza que detallan los requisitos o aspectos técnicos o científicos que deben ser observados para la válida regularidad de la cadena de custodia, desde el momento mismo de su hallazgo y recogida hasta su conservación y transporte al laboratorio encargado de su análisis.

Notas:

[1] Como recuerda RIFÁ por cuerpo del delito en sentido amplio se entienden las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito. Pero este concepto ha sido deslindado por la doctrina en tres manifestaciones: cuerpo del delito en sentido estricto (persona o cosa objeto de aquél), instrumentos del delito (los medios utilizados o preordenados a la comisión del hecho delictivo) y las piezas de convicción (todos los demás elementos que coadyuven a investigar la existencia del hecho punible. No obstante la distinción, los instrumentos y las piezas tienen un tratamiento común respecto a los actos de investigación.  RIFA SOLER, J.M., RICHARD GONZÁLEZ, M., RIAÑO BRUN, I., Derecho Procesal Penal, Fondo de Publicaciones Gobierno de Navarra, Pamplona, 2006, pp. 268-269.

[2] Así, la STS 1045/2011, de 14 de octubre señala que “por cuerpo del delito se entiende la persona o cosa objeto del mismo. Por instrumento del delito todos aquellos objetos, armas y efectos de cualquier clase de los que hace uso el delincuente para la realización del acto punible. Por piezas de convicción se entienden todos los objetos, huellas y vestigios que pueden servir de prueba de la culpabilidad de alguna persona en relación con el delito perpetrado, es decir, todos aquellos objetos inanimados que pueden servir para atestiguar la realización de un hecho y que se hayan incorporado a la causa, bien uniéndolos materialmente a los autos, bien conversándolos a disposición del tribunal…”.

[3]  La Instrucción 12/2009 de la Secretaría de Estado de Seguridad regula el establecimiento, en las dependencias de las unidades del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil en las que puedan producirse detenciones, de un «Libro-custodia de detenidos» que permita conocer las incidencias producidas entre la detención de un ciudadano y su puesta a disposición judicial o en libertad. La llevanza de tal Libros es en soporte digital desde el 1 de enero de 2019, conforme a la Instrucción 14/2018, de 27 de diciembre de 2018, de la Secretaria de Estado de Seguridad, por la se regulan los Libros de Registro Oficiales.

[4] Por todas, STS 274/2015 de 30 de abril y 881/2014 de 15 de diciembre. En cuanto a la doctrina constitucional, por todas, STC 123/2006 de 24 de abril.

[5] SSTS 581/2017 de 19 de julio y 1072/2012, de 11 de diciembre.

[6] STS 1029/2013, de 28 de diciembre.

[7] SSTS 884/2012, de 8 de noviembre y 774/2013 de 14 de octubre.

[8] STC 170/2003, de 29 de septiembre.

[9] SSTS 147/2015, de 17 de marzo y 587/2014, de 18 de julio.

[10] SSTS 332/2019, de 27 de junio y 339/2013, de 20 de marzo.

[11] DEL AMO RODRIGUEZ, A., BARROSO VILLARREAL, G., y FERNÁNDEZ GARCÍA, A.I., “La cadena de custodia en los laboratorios oficiales de criminalística y ciencias forenses de España. 2. Comisaría General de la Policía científica”, en La cadena de custodia en el proceso penal (VVAA, Dir. Figueroa Navarro, C.), Ed. Edisofer, S.L. Madrid, 2015, pp.149-153

[12] Puede consultarse en:

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Relaciones_institucionales/Convenios/Acuerdo_Marco_de_colaboracion_entre_el_Consejo_General_del_Poder_Judicial__la_Fiscalia_General_del_Estado__el_Ministerio_de_Justicia__el_Ministerio_de_Hacienda_y_Administraciones_Publicas__el_Ministerio_de_Interior__y_la_Agencia_Estatal__Agencia_Espanola_de_Medicamentos_y_productos_Sanitarios__por_el_que_se_establece_el_Protocolo_a_seguir_en_la_aprehension__analisis__custodia_y_destruccion_de_drogas_toxicas__estupefacientes_o_sustancias_psicotropicas

[13] “Efectivamente nada impide que la cadena de custodia se acredite mediante el testimonio de las personas que recogieron, custodiaron y/o conservaron las evidencias (generalmente los agentes de la policía). (…) En caso de que la cadena de custodia esté debidamente documentada y no exista ninguna clase de impugnación la jurisprudencia viene considerando que no se producirá ninguna clase de irregularidad pudiendo valorarse la prueba conforme resulta del resultado policial. En cualquier caso, la naturaleza de garantía forma de la cadena de custodia, como en definitiva de muchos actos del proceso, debería determinar que el testimonio de los funcionarios que actuaron en el asunto no pudiera suplir la carencia absoluta de documentación que acredite los actos de custodia sobre las evidencias obtenidas en la investigación criminal” (SAP Álava, de 28 de julio de 2016).

[14] STS 332/2019, de 27 de junio.

[15] SSTS 332/2019, de 27 de junio y 541/2018, de 8 de noviembre.

[16] STS 491/2016, de 8 de junio.

[17] “La sola razón de la tardanza en llevar desde la caja fuerte de Comisaría hasta el Laboratorio de Sanidad de la muestra incautada policialmente para su análisis, no es motivo para declarar su nulidad, a falta de otra explicación que no sea la propia diligencia del cuerpo policial actuante” (STS 676/2016, de 22 de julio). En muchas ocasiones se invoca esta causa para intentar romper la cadena de custodia, por producirse con mucha frecuencia. La respuesta puede venir en la mayoría de los casos en el hecho de que la Policía no es quien decide cuándo lleva las muestras al organismo que debe analizarlas (normalmente Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses) sino que se ponen en contacto con este organismo quien dependiendo del volumen de trabajo cita con día y hora a la Policía para que acuda a llevarle las sustancias intervenidas. Por ello, en muchos casos permanecen en depósito en la Caja fuerte de la Policía. Lo importante, durante este tiempo es que el lugar en que se encuentra no sea de acceso a cualquiera y esté perfectamente identificado el agente encargado de la custodia.

[18] ATS 759/2017, de 27 de abril.

[19] SSTS 332/2019, de 27 de junio, 148/2017, de 22 de febrero y 339/2013, de 20 de marzo, entre otras.

[20] STS 147/2015, de 17 de marzo.

[21] STS 129/2015, de 4 de marzo.

[22] Ejemplo de ello lo tenemos en la SAP Madrid, Sec. 3ª, nº 165/2019, a la que nos referiremos con más detalle al analizar la cadena de custodia sobre armas, que invalidó la prueba pericial al no constar el eslabón intermedio desde que se recogieron las muestras hasta que son analizadas, algo que parece sí constaba en el expediente del propio laboratorio pero no fue incorporado a la causa.

[23] STS 11/2017, de 19 de enero.

[24] STS 491/2016, de 8 de junio (con cita de abundante jurisprudencia).

[25] El Protocolo de Actuación al que seguidamente haremos referencia, contiene, entre sus anexos el relativo a los “Organismos Oficiales de Recepción y Análisis de Alijos de Drogas Tóxicas, Estupefacientes o Sustancias Psicotrópicas”. En Madrid, para alijos inferiores a 2,5 kg. El INTYCF y para cantidades superiores, el Área funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Madrid.

[26] STS 469/2019, de 14 de octubre.

[27] Conforme a la Respuesta escrita facilitada por el Gobierno 184/34540 de 24/05/2018, 90779, al Diputado Sr. Heredia Díaz.

[28] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-4244

[29] LÓPEZ JARA, M., y APARICIO TORRES, C., “La protección penal del menor víctima de ciberdelitos. Primeras actuaciones”. La Ley Derecho de familia nº 14, abril-junio 2017, Menores y Redes Sociales, Nº 14, abril 2017, Ed. Wolters Kluwer, pp. 9-10.

[30] Con ocasión de las obras de reforma en la sede central de la Audiencia Nacional en Madrid, aparecieron en una habitación distintos armarios archivadores llenos de armas afectas a distintos procedimientos penales allí seguidos, sin que eso afectase a la cadena de custodia pues todas ellas estaban perfectamente identificadas y a disposición de los Juzgados que habían acordado su intervención y depósito. Vid. noticia de prensa: https://www.abc.es/20121018/espana/abci-armas-audiencia-nacional-201210181703.html.

[31] La SAP Tarragona 31 de julio de 2018 juzgando delitos contra la propiedad industrial declaró que se había producido la ruptura de la cadena de custodia en relación con las prendas (falsificaciones) intervenidas. El tribunal albergaba dudas razonables de que las prendas intervenidas en la diligencia de entrada y registro y reseñadas en el acta, no coincidían con las reseñadas en el atestado y llevadas al Juzgado. Existían dudas también en relación con el lugar en que quedaron custodiadas por la Guardia Civil: No se trataba de un almacén de efectos, sino la dependencia donde se guardaban las herramientas, a la que cualquier agente de la unidad podía entrar allí y dejaban todo lo incautado en ese lugar y en el mismo día se habían realizado más de veinte intervenciones en distintas tiendas.

Autor: Manuel López Jara

Letrado de la Administración de Justicia. Doctor en Derecho