La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya plasmada en numerosas legislaciones, ha sido una de las más debatidas últimamente en la doctrina. Recuerdo largos debates sobre la cuestión en el marco de la Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano, con asistencia de José Miguel Zugaldía y Luis Rodríguez Ramos, defensores y expertos en la materia y, más recientemente, en el del grupo de trabajo sobre la reforma del Código Penal, que culminó en la reforma operada en este código por la Ley Orgánica 1/2015.
No cabe duda de la tradición del principio societas delinquere potest en los sistemas jurídicos que tienen su origen en el Common Law (EEUU, Inglaterra, Canadá, Australia), pero, también, de la tradición del principio societas delinquere non potest en otros muchos países, entre los que se encontraba, hasta hace poco tiempo, el nuestro. Todavía hay, incluso, mucho escepticismo. Antonio del Moral (en la obra colectiva Aspectos prácticos de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, dirigida por José Miguel Zugaldía, Aranzadi, 2013), cuenta la anécdota de Galileo Galilei, cuando ante un grupo de cardenales del tribunal que le enjuiciaba por su tesis de que “la Tierra gira alrededor del Sol” fue invitado a retractarse, y así lo hizo, diciendo que la Tierra no se movía, pero tras una pausa, por lo bajo, apostilló, “Eppure…. Si muove”; de igual manera, dice Antonio del Moral, hoy se podría decir “societas delinquere potest”, y apostillar seguidamente, “eppure…. non potest”.
Probablemente, una de las razones de esta tendencia que, finalmente, se ha impuesto, está en la dificultad para poder identificar las personas físicas responsables de una infracción, dada la estructura cada vez más compleja de ciertas empresas, que son los principales operadores económicos en el mercado. También, otra de las razones está en la necesidad de prevenir la corrupción, que ha influido mucho en el desarrollo de esta nueva idea de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 31-10-2003 afirmaba ya esa posibilidad de prever la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin duda por la importancia de las empresas en las actividades económicas y, en fin, porque muchos delitos económicos tienen que ver con las empresas, los empresarios y sus actividades.
En España, hasta los trabajos de José Miguel Zugaldía (1980) y de la tesis doctoral de Silvina Bacigalupo (1998), no se había tratado la cuestión. Sólo Quintiliano Saldaña había escrito un artículo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a propósito del Código Penal de la Dictadura de Primo de Rivera, que contemplaba esta responsabilidad penal.
II
La reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero aunque en ésta se justificaba tal decisión en la necesidad derivada de las directivas comunitarias, lo cierto es que en ninguna de esas directivas se contiene tal exigencia, aunque sí la de perseguir eficazmente a las personas jurídicas cuando incurran en responsabilidad. A partir de entonces, el Código Penal prevé que los administradores respondan por su propia conducta, y la sociedad por los delitos que en su seno hayan podido cometer aquéllos, actuando en su nombre y provecho, y por los cometidos por los subordinados sobre los cuales los administradores no hayan ejercido el debido control. La sociedad, incluso, puede ser responsable, aunque no se haya podido identificar a la persona que realmente ha actuado en su nombre, pero sí se pueda acreditar la existencia de un delito por alguna persona con capacidad decisoria en la sociedad.
La Ley 37/2011 intentó cubrir las lagunas de índole procesal, introduciendo las necesarias modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativas a las implicaciones procesales del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas (referidas a competencia, derecho de defensa, intervención en el juicio, etc.), aunque la práctica siguió poniendo de manifiesto otras lagunas, hasta el punto que, en realidad, apenas se pudo aplicar el nuevo derecho penal de las personas jurídicas. En cualquier caso, la Sentencia del Pleno 1544/2016, así como la 514/2015, han dejado claro que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal y procesal penal.
Posteriormente, a través de la Ley Orgánica 7/2012 se hizo extensiva la responsabilidad penal a los partidos políticos y sindicatos (no se comprendía que, éstos, precisamente, en donde se habían producido numerosos casos de corrupción, quedaran excluidos); por lo que también éstos habrán de someterse a programas de cumplimiento legal y supervisión. También se ha extendido ahora la responsabilidad, en la Ley Orgánica 1/2015, a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
Por último, la Ley Orgánica 1/2015 ha venido a cubrir otras lagunas de orden sustantivo, introduciendo una mejora técnica en la regulación del régimen de responsabilidad de las personas jurídicas, delimitando con detalle el concepto de debido control (v. apartados 2 y 5 del art. 31 bis), cuyo quebrantamiento puede basar la responsabilidad penal, pero cuyo cumplimiento, a su vez, puede permitir excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica (con la anterior redacción tal circunstancia sólo operaba como atenuante). Esta reforma introdujo también otras mejoras: limita la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el caso de los delitos cometidos por los dependientes (subordinados) de sus representantes legales o personas con capacidad decisoria, a aquellos casos en los que la infracción del deber de supervisión haya sido grave.
La existencia de un programa de prevención con medidas de control y prevención, excluirá la responsabilidad de la persona jurídica, no sólo cuando sea adecuado para prevenir el riesgo de delitos de la naturaleza del que fue cometido, sino también cuando sea adecuado para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión (v. art. 31 bis.2.1ª).
III
No cabe duda que una de las mayores polémicas en el debate abierto sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas está referida al modelo de responsabilidad de las personas jurídicas: ¿se trata de un sistema vicarial, de imputación directa por un hecho ajeno, o modelo de autorresponsabilidad, basado en un defecto de organización?
Es una cuestión especialmente debatida en la doctrina, la Fiscalía General del Estado y en la jurisprudencia. Se ha llegado a decir que el art. 31 bis no concreta que las personas jurídicas deban cometer delito alguno, y que, en realidad, bajo ciertas condiciones que se plasman en los presupuestos de conexión fijados en la norma, la responsabilidad de la persona física se traslada a la persona jurídica (así, en realidad, las Circulares de la Fiscalía General del Estado).
Pero esto no es así, lo deja claro la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, y la propia Sentencia del Tribunal Supremo (la del Pleno), haciendo hincapié en que el modelo vigente no es un modelo de imputación por un hecho ajeno (modelo vicarial), sino un modelo de autorresponsabilidad, de ahí que la Sentencia del Tribunal Supremo 221/2016 hable del «delito corporativo».
La responsabilidad de la persona jurídica, pues, se basa en una falta de autorregulación suficiente, de autorresponsabilidad empresarial y culpabilidad propia de la persona jurídica, que se basa en el defecto de organización de ésta, como fundamento y legitimación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, que basa la responsabilidad en un déficit organizativo (delito corporativo), que es el que ha posibilitado la comisión del delito por la persona física, y hace posible que se pueda sancionar conjuntamente a la persona física y a la jurídica.
Naturalmente, si la persona jurídica resulta que ha implementado un sistema de control interno que permite detectar y prevenir las conductas delictivas o riesgos penales que puedan producirse en aquélla (según su naturaleza y actividades que desarrolle), la responsabilidad de la persona jurídica quedará excluida.
La concreción de las obligaciones del deber de control de la persona jurídica queda ahora asociada a la dimensión de la persona jurídica; y así, el apartado 3 del art. 31 bis señala que las funciones de supervisión en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones (que son aquellas sociedades autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada) no tiene por qué realizarlas un órgano autónomo de supervisión (un oficial de cumplimiento), sino que pueden ser asumidas por el órgano de administración. Según la Ley de Sociedades de Capital pueden formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades en las que durante dos años consecutivos concurran, al menos, dos de las siguientes circunstancias: el total del activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros; la cifra de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros; el número medio de trabajadores empleados no sea superior a 250 trabajadores (art. 258 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).
IV
No cabe duda de la extraordinaria importancia de los programas de prevención de riesgos penales, o de cumplimiento (compliance program), de lo que también se denomina la «cultura de respeto al derecho» («cultura de cumplimiento») exteriorizada a través de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de los directivos y subordinados jerárquicos de la persona jurídica, tendentes a evitar la comisión por éstos de los delitos previstos en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de los sistemas preventivos, en fin, llamados a evitar la criminalidad en la persona jurídica.
La reforma de la Ley Orgánica 1/2015, que ha introducido una regulación detallada de las características de los modelos de cumplimiento (apartados 2 y 5 del art. 31 bis), ha potenciado, sin duda, el principio de culpabilidad en la responsabilidad penal de las PJ, asentando esa responsabilidad en el defecto de organización. Así, coloca a los programas de cumplimiento como elementos que eximen la responsabilidad penal (en su caso, atenúan; v. último párrafo del ap. 2).
Se debate mucho sobre la naturaleza jurídica, en el marco de la estructura del delito, que deba atribuirse a los programas de cumplimiento que hacen posible la exclusión de la responsabilidad penal, y que fue uno de los aspectos debatidos en la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno, hasta el punto de que los Magistrados disidentes formularon voto particular, en oposición al criterio de la mayoría, que entendió que la ausencia de las medidas de prevención y control de su funcionamiento interno constituya el núcleo de la tipicidad, e inclinándose más bien por la “culpabilidad”.
Naturalmente, lo anterior tiene claras repercusiones en cuanto a la carga de prueba, porque: ¿a quién corresponde probar la suficiencia o insuficiencia del control, como elemento clave para afirmar la responsabilidad penal de la persona jurídica? Según el criterio de la mayoría de la Sala (8), a la acusación, que tendría, pues, la carga de la prueba sobre el defecto de organización. En cambio, según el criterio de la minoría (7), correspondería a la Defensa (en este sentido también la Circular de la Fiscalía General del Estado). Además, hay varios aspectos que, acaso, no todos ellos corresponda probar a una u otra de las partes: el defecto de organización, la idoneidad de los programas de cumplimiento y, en fin, si esos programas funcionaron o no en el caso concreto.
Hoy, como es bien sabido, hay ya empresas, algunas de ellas de un enorme prestigio, dedicadas a dar certificaciones externas, que pueden tener un alto valor, aunque la última palabra la tendrán los jueces y tribunales y, naturalmente, el Tribunal Supremo, sin perder de vista el cumplimiento de los criterios a los que se refiere la Circular de la Fiscalía General del Estado, por cuanto que ello reducirá las posibilidades de acusación, luego pueden ser muy eficaces en este sentido.
V
En cuanto a los hechos de conexión atribuibles a las personas físicas, están, por un lado, los delitos cometidos por representantes sociales y, por otro, los delitos cometidos por los subordinados de éstos. Se trata, pues, de un sistema de doble autoría.
La regulación legal contempla dos supuestos de responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica será responsable, siempre que se dé un déficit de los mecanismos de control y gestión que lo hayan permitido (delito corporativo): de los delitos cometidos en nombre o por cuenta suya y en su beneficio, por sus representantes legales o personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la misma u ostenten facultades de organización y control en la persona jurídica (delitos, pues, cometidos por representantes sociales); y de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales, por quienes están sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas, por haberse incumplido gravemente el deber de control (delitos, pues, cometidos por empleados).
En cualquier caso, debe insistirse en ello, la persona jurídica queda exenta de responsabilidad si tiene un modelo de organización, gestión y supervisión adecuado. Así lo prevé el apartado 2 del art. 31 bis en relación a la hipótesis de delitos cometidos por representantes sociales, y el apartado 4 en relación a la hipótesis de los delitos cometidos por empleados.
Ahora bien, para que se pueda llegar a apreciar la responsabilidad penal de la persona jurídica no es necesario que se llegue a castigar a la persona física, pues como lo prevé el art. 31 ter, aquélla tendrá lugar, si tiene lugar el hecho de conexión atribuible a una persona física del art. 31 bis 1, aunque no se llegue a conocer la persona física concreta responsable, o se excluya por alguna razón su culpabilidad, hallan fallecido o se hayan sustraído a la acción de la Justicia.
VI
La Sentencia del Tribunal Supremo 221/2016, de 16 de marzo, cuyo ponente fue el propio presidente de la Sala, Manuel Marchena, en la que se absolvió a la persona jurídica que había sido condenada en la instancia por un delito de estafa agravado por habérsele vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, pues la persona jurídica no había sido imputada formalmente, no tomándosele declaración al representante designado por ella, asistido de Abogado, como lo prevé el art. 409 bis LECrim., ha dejado claro que no es posible entender que una vez acreditado el hecho de conexión (art. 31 bis 1), es decir, el delito precedente cometido por la persona física, existe ya una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo.
Hay que acreditar, y ello le corresponde a la acusación, que ese delito cometido por la persona física, se ha producido por la concurrencia de un delito corporativo, “por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica”.
Cuestión interesante es la referida a la relación entre uno y otro delito (el de la persona jurídica y el de la persona física): ¿deben aplicarse los criterios de la causalidad: suprimido mentalmente el de la persona jurídica se hubiera evitado el delito de la persona física? ¿El delito de la persona jurídica ha creado un peligro jurídicamente desaprobado o riesgo no permitido? ¿El delito de la persona física es concreción de ese peligro? Sin duda son cuestiones que el alto Tribunal irá despejando en los futuros desarrollos de este nuevo derecho penal, aunque parece, en principio, que deben aplicarse los criterios generales de imputación.
De lo que no cabe duda es del rechazo de la idea de que se trate de una responsabilidad objetiva, que el hecho de la persona física se transfiera sin más a la responsabilidad de la persona jurídica. Por ello la referida Sentencia concluye afirmando que “la pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio: el delito corporativo, construido, eso sí, a partir de la comisión de un previo delito por la persona física. Delito corporativo, dice la Sentencia, que requerirá del Juez Instructor, por exigirlo así un sistema basado en el principio de culpabilidad, una indagación de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención”.
Son dos, pues, los sujetos de la imputación, “cada uno de ellos responsable de su propio injusto” (Sentencia 221/2016).
VII
En cuanto a los delitos de las personas físicas que pueden originar el «delito corporativo» y, por tanto, la responsabilidad de la persona jurídica, es un sistema de numerus clausus el adoptado por el legislador; en verdad, un sistema de numerus apertus plantearía problemas a la hora de elaborar e implantar los sistemas de control y supervisión por parte de las personas jurídicas.
La propia Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ya indicaba en su exposición de motivos que “esta responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea”, concretamente en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las personas jurídicas se hace más evidente.
Los delitos para los que está prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas se constituyen por lo tanto en nuestro Código Penal con un sistema de numerus clausus desarrollado en la parte especial del mismo, pues las personas jurídicas sólo responderán de los delitos en los que haya una expresa remisión al art. 31 bis del Código.
La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de junio, amplió el catálogo de delitos determinantes de responsabilidad penal de la persona jurídica extendiendo ésta a los nuevos delitos de frustración de la ejecución (arts. 257, 258 y 258 bis), de financiación ilegal de los partidos políticos (art. 304 bis), los delitos contra la salud pública no relacionados con el tráfico de drogas (arts. 359 a 365), y el delito de falsificación de moneda (art. 386), supuesto para el que con anterioridad no se contemplaba el régimen del art. 31 bis sino el del art. 129. Finalmente, también se incluyó la responsabilidad de las personas jurídicas en los denominados genéricamente “delitos de odio” (arts. 510, y 510 bis).
Cabe destacar dentro de esta relación de delitos, que solo existen cuatro conductas imprudentes cometidas por personas físicas susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica. Es el caso de las insolvencias punibles (art. 259.3), de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 331), del blanqueo de capitales (art. 302.2) y de la financiación del terrorismo (art. 576.5). Siempre tratándose de imprudencia grave.
De todos modos, el catálogo de delitos que en lo concerniente a esta materia deberían estar incluidos en el Código Penal no es una cuestión pacífica, y no faltan autores como Zugaldía, que considera que ese listado debería ampliarse, citando a modo de ejemplo algunas infracciones que deberían incorporarse, como son los delitos contra los derechos de los trabajadores, los delitos societarios, la receptación, el homicidio, las lesiones por imprudencia (poniendo como ejemplo los accidentes laborales), los delitos contra el control de cambios, o el quebrantamiento de condena.
VIII
Poco después de que tuviera lugar en 2010 la reforma del Código Penal referida a la inclusión de las personas jurídicas como nuevo sujeto del derecho penal, quedaron regulados los aspectos procesales que requería tal reforma sustantiva en la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
La Ley de medidas de agilización procesal introdujo las necesarias modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativas a las implicaciones procesales del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, activando así los mecanismos para hacer realidad su persecución penal en los supuestos previstos en el Código Penal.
De todos modos, cualquier eventual laguna que pueda producirse en el estatuto procesal de las personas jurídicas habrá de cubrirse con arreglo a los principios y reglas generales, siendo de aplicación lo dispuesto para las personas físicas en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza.
En un futuro, además, deberán introducirse ciertas mejoras que eviten posibles conflictos de intereses entre las personas físicas acusadas del delito y las personas jurídicas que sean representadas por esas mismas personas físicas, atribuyendo, por ejemplo, la defensa al oficial de cumplimiento (Compliance Officers), para asegurar así la efectividad del derecho de defensa de la persona jurídica.
La Sentencia del Pleno 154/2016, se refería a esto último, señalando que “dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los perjudicados”, etc., “supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada”. Por eso, se refiere a la figura que hay en otros ordenamientos, como la designación por el órgano jurisdiccional del “defensor judicial” de la persona jurídica, o la atribución de esas funciones de defensa al “director del sistema de control interno de la entidad” (así en el borrador de código procesal penal).
En cualquier caso, desde la primera Sentencia del Tribunal Supremo referida a las personas jurídicas, la 514/2015, sentencia en la que la persona jurídica no había recurrido, extendiendo no obstante aquélla su pronunciamiento a la persona jurídica, que había sido condenada en la instancia, absolviéndola el Tribunal Supremo, quedó claro que “cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”. Y la Sentencia 221/2016, también de Manuel Marchena, se refiere a la vigencia de la presunción de inocencia respecto a la persona jurídica, con el mismo contenido material que respecto a la persona física.
Si desean ampliar más datos sobre esta materia, recomendamos la lectura del manual: «El derecho penal de las personas jurídicas» de la editorial Dykinson:
