MALA NOTICIA PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y SUS FAMILIAS Y PARA LA UNIDAD DEL PATRIMONIO FAMILIAR.

La sentencia número 293/2019, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, fechada el 24 de mayo de 2019, sanciona una doctrina que, de consolidarse, implicará un duro golpe a las expectativas generadas por el artículo 831 del Código Civil, tras su reforma por la Ley 41/2003, de18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, en cuanto a las posibilidades de los padres de organizar sus herencias de forma y manera que quede protegido en lo posible un hijo o descendiente con discapacidad, siendo además un mecanismo muy eficaz para mantener la unidad del patrimonio familiar por padres con varios descendientes comunes.

1.- La Ley 41/2003, de 18 de noviembre.

Tal como escribí en 2013 (“El artículo 831 del código civil: una norma del siglo XXI” En Revista Jurídica del Notariado, números 86 y 87) para comprender el significado y alcance del nuevo artículo 831 del Código Civl es imprescindible conocer los principios en que se inspiró su reforma por la citada ley 41/2003, en cuya elaboración  participó el notariado a través de la fundación “Aequitas”; lo que explica la introducción de nuevas figuras como el poder preventivo, la autotutela, el contrato de alimentos y la dulcificación del sistema legitimario.

Todas estas novedades partían de la observación de la realidad vivida en los despachos notariales.

Tal como señala la Exposición de Motivos de la ley 41/2003, “Son múltiples los mecanismos que, en cumplimiento del mandato que a los poderes públicos da el artículo 49 de la Constitución, tratan de responder a la especial situación de las personas con discapacidad, ordenando los medios necesarios para que la minusvalía que padecen no les impida el disfrute de los derechos que a todos los ciudadanos reconocen la constitución y las leyes, logrando así que la igualdad entre tales personas y el resto de los ciudadanos sea real y efectiva, tal y como exige el artículo 9.2 de la Constitución”.

La ley se centra en el aspecto patrimonial de la protección de las personas con discapacidad ya que uno de los elementos que más repercuten en el bienestar de esas personas es la existencia de medios económicos a su disposición, suficientes para atender sus específicas necesidades vitales. “En gran parte, tales medios son proporcionados por los poderes públicos, sea directamente, a través de servicios públicos dirigidos a estas personas, sea indirectamente, a través de distintos instrumentos como beneficios fiscales o subvenciones específicas.

Sin embargo, otra parte importante de estos medios procede de la propia persona con discapacidad o de su familia, y es a esta parte la que trata de atender esta ley”.

2.- La protección patrimonial de las personas con discapacidad via herencia.

Hoy constituye una realidad la supervivencia de muchos discapacitados a sus progenitores, por ello así como el Capítulo I de la ley regula el patrimonio protegido, como un mecanismo mediante el cual pueden afectarse bienes en vida para atender a las necesidades de la persona con discapacidad, el Capítulo II modifica el Códio Civil en diversos artículos en materia de régimen sucesorio, entre otros el artículo 831 que es al que se ciñe este comentario.

Es importante, por lo que luego se dirá,destacar la postura del legislador a la hora de introducir modificaciones que alteran algunos principios del régimen sucesorio que hasta ahora eran indiscutidos e indiscutibles. Me refiero, claro está, al principio de intangibilidad de la legítima conforme al cual no cabe imponer sobre la legítima ningún tipo de carga, gravamen ni condición.

El legislador del siglo XXI no se detiene ante aquellos principios sino que hace prevalecer otras ideas sobre las posturas tradicionales en aras del cumplimiento de los objetivos que considera prioritarios en la realidad social del momento en que se elabora la ley 41/2003.

Así, según resulta de la nueva redacción de los artículos 782, 808. 3ºy 813, la legítima estricta puede gravarse con una sustitución fideicomisaria en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

Ello conlleva un aplazamiento de la entrega de la legítima estricta pues los coherederos forzosos no entrarán en el goce y disposición de su legítima estricta hasta el fallecimiento del fiduciario, aplazamiento del disfrute de la legítima estricta que puede durar muchos años.

Es clara la decisión del legislador de que el principio de intangibilidad de la legítima no sea un obstáculo para llevar a la práctica el objetivo prioritario de proteger patrimonialmente en la herencia al descendiente con discapacidad.

En mi opinión, por lo que luego se dirá, el mecanismo del 831 conlleva también la posibilidad de aplazar la entrega de la legítima estricta

3.- La alteración del régimen sucesorio en el artículo 831.

La suavización de las características de la legítima tradicional se aprecia igualmente en la nueva redacción del artículo 831 del Código Civil.

En su apartado 1º– Párrafo 1ºel legislador señala la amplitud de facultades que pueden conferirse al viudo. En rigor no se trata de una excepción al art.830 circunscrito a la facultad de mejorar, pues las facultades del viudo se extienden a la distribución de toda la herencia, incluido el tercio libre. Según este apartado en su primer párrafo

1.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición  y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que estésin liquidar.

El tenor del precepto confirma la idea de que el fiduciario no tiene la obligación de practicar la partición hereditaria a la apertura de la herencia sino que puede ir realizando adjudicaciones de bienes concretos hasta agotar el caudal hereditario.

Los párrafos 2ºy 3ºde este mismo apartado 1, determinan la forma de ejercer el viudo sus amplísimas facultades, el plazo y el efecto traslativo de las adjudicaciones que haga el viudo. A tenor de estos párrafos:

 Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendráel de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvóque en ellas se establezca otra cosa.

Como quiera que el cónyuge puede hacer adjudicaciones en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos, en la práctica cabe que el cónyuge decida hacer la partición a la apertura de la herencia o esperar para poder actuar con más criterio a la vista de la evolución de las circunstancias familiares y patrimoniales. Por ello habrábienes ya adjudicados y otros pendientes de adjudicación, diferencia de la que se hace eco el apartado 2º según el cualCorresponderáal cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendanlas facultades a que se refiere el párrafo anterior.

Especial relevancia tiene lo dispuesto en el apartado 3ºdel artículo 831 referido a la protección de las legítimas estrictas de los descendientes comunes.

El legislador altera el régimen de las legítimas en cuanto que para su protección opta por introducir con carácter de rigurosa novedad una acción de rescisión. Ello se comprende si partimos de la base de que, conforme a los apartados anteriores el cónyuge puede ir haciendo adjudicaciones en favor de los hijos pero no debe hacerlas en una cuantía que no deje bienes para el pago de las legítima y si lo hace, si se excede, las adjudicaciones que haya hecho vulnerando las legítimas de los no adjudicatarios podrán ser rescindidas por estos.

Ahora bien, la acción de rescisión no ha lugar si la legítima es pagada aunque lo sea en todo o en parte con bienes privativos del viudo.

Por ello no tendría ningún sentido esta acción de rescisión si se interpreta el 831 de forma que se entienda que la legítima hay que pagarla a la apertura de la sucesión pues, por hipótesis, aún no se habráproducido ninguna adjudicación por el viudo que pudiera rescindirse. El orden de las cosas es el siguiente: apertura de la sucesión, adjudicaciones decididas por el viudo, y posible rescisión si dichas adjudicaciones impiden el pago total de la legítima estricta, pues, como dice la norma, el viudo “al ejercitar las facultades encomendadas deberárespetar las legítimas estrictas…”.

 A tenor de este apartado 3º:

  El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberárespetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de esos.

 De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos a que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrápedir  que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario  para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas y otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes solo al cónyuge que ejercite las facultades.

El sistema de protección de la legítima a través de una acción de rescisión supone una importante alteración del sistema, alteración que el legislador de 2003 reconoce explícitamente en el apartado 4, según el cual:

La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alteraráel régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas y otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrápoderes en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge superstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrámenoscabar la parte del preterido.

Obsérvese que el precepto se refiere “a los bienes afectos a esas facultades”de manera que en el caso de concurrir descendientes comunes con no comunes el fiduciario debe distinguir dos masas de bienes, la destinada a distribuirse entre los hijos comunes y la destinada a cubrir la legítima de los no comunes. La legítima de los no comunes, salvo que otra cosa haya dispuesto el testador, serála legítima estricta al igual que sucede en el caso de preterición al que se refiere expresamente el precepto. Además, el fiduciario queda investido de poderes “ex lege”para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de adjudicación relativos a tales legítimas que son las que cita el primer inciso de este apartado.

 Finalmente, conforme  los apartados 5 y 6:

5.-Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6.- Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí”.

Es decir que, aunque la hipótesis más habitual es la de padres unidos por matrimonio, el precepto se aplica igualmente a la relación de hecho análoga.

Vemos pues que el artículo 831 permite al testador potenciar la figura del cónyuge viudo (o padres no casados) como fiduciario, otorgándole plenas facultades para distribuir la herencia entre los hijos comunes atendiendo a las circunstancias de la vida, a sus necesidades y comportamiento.

Por ello, como indiqué al comienzo, se trata además de un mecanismo sucesorio muy adecuado para mantener la integridad del patrimonio familiar, más allá del sistema clásico del usufructo entre cónyuges puesto que suaviza el rigor del sistema legitimario del Derecho Común al permitir aplazar, no precipitar, la partición de la herencia. La cláusula de la cautela socini es muy útil pero no siempre es la que más se ajusta a la situación de la familia.

Un supuesto vivido en la práctica puede ayudar a comprender el alcance de la nueva norma.

Piénsese en unos padres que tienen dos hijos, con un patrimonio ganancial modesto pero muy habitual hoy, compuesto de la vivienda familiar, un vehículo y una cuenta corriente que se nutre de los sueldos o ingresos profesionales de los padres. Al fallecimiento de uno de los cónyuges el viudo se queda solo para hacer frente a los gastos de la familia; los ingresos se merman por el fallecimiento de uno de los padres; y los hijos reclaman el pago de la legítima, pago al que el viudo no puede hacer frente salvo vendiendo o hipotecando la vivienda con el consentimiento, más bien exigencia, de los hijos.

La gravedad del caso aumenta considerablemente si uno de los hijos sufre algún tipo de discapacidad que obliga al viudo a importantes gastos para su cuidado y mantenimiento.

En este punto es importante insistir en que el origen de la norma se encuentra en la protección del hijo con discapacidad, pero en su redacción definitiva se consideró oportuno ampliar su ámbito de aplicación a todos los supuestos de padres con varios hijos comunes.

Lo dicho se refuerza a la vista de las palabras de la Exposición de Motivos. En efecto, su apartado VII señala lo siguiente:

 “d) Se reforma el artículo 831 del Código Civil, con objeto de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad. De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendiente comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad. Además, estas facultades pueden concedérselas los progenitores con descendencia común, aunque no estén casados entre sí”   

En rigor, aunque en la redacción del artículo 831 CC no se contempla expresamente en ningún punto la existencia de descendientes con discapacidad, se puede decir que es el auténtico origen de la norma tal como confirma la Exposición de Motivos de la Ley.

Por ello debemos distinguir entre el origen del precepto, que es el apuntado, de su finalidad, pues parece claro que la finalidad del precepto es la de permitir que el reparto de la herencia no se vea obstaculizado por la exigencia del cobro de la legítima estricta cuyo pago queda o puede quedar aplazado, como en los casos vistos de los artículos 782, 808.3 y 813, puesto que será el viudo el que  deberá hacer dicho pago en el momento en que sea más conveniente atendiendo a las circunstancias y, especialmente, en su caso, a la evolución del hijo discapaz o a la disponibilidad del patrimonio familiar.

Gracias a la extensión general del precepto, éste puede ser aplicado por los progenitores con descendencia común para proteger al máximo al viudo y facilitar la unidad del patrimonio familiar, independientemente de que exista a o no un hijo con discapacidad.

Las facultades concedidas al cónyuge son no sólo para mejorar, utilizando tanto el tercio de mejora como el tercio libre, sino para “distribuir la herencia”.Es decir, el viudo puede llevar a cabo la partición hereditaria sin estar obligado a fraccionar la masa hereditaria y sin urgencias ni precipitación.

Por ello, a pesar de la natural resistencia de un sector doctrinal a admitir la alteración del sistema legitimario, reduciendo el alcance del articulo 831, como vimos es el propio legislador el que deja claro que ha quedado alterado.

La alteración del sistema legitimario es notable en cuanto al cómo y al cuando del pago de la legítima estricta.

Respecto del cómo, para el sistema general, la legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos (Cfr. artículo 806 Código Civil). Por ello se dice que la legítima es “pars bonorum”. En cambio en el supuesto del 831 el viudo puede abonar la legítima, en todo o en parte, con bienes propios para evitar la rescisión de las adjudicaciones realizadas.

Y respecto al cuando, la norma parte de la base de que por muy amplias que sean las facultades del cónyuge, al ejercitarlas este deberátener en cuenta la legítimas estrictas de los descendientes comunes de manera que no se exceda en las adjudicaciones a favor de alguno de los descendientes comunes pues si ello sucediera la protección de la legítima estricta en este supuesto se logra concediendo al perjudicado una acción de rescisión de los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado. Dada la importancia de esta acción de rescisión de los actos del viudo que pudieran impedir satisfacer la legítima, el propio legislador se apresura a señalar, como vimos, que se entenderán respetadas las legítimas cuando resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejerce las facultades, en cuyo caso no procederála acción de rescisión.

En suma, el cónyuge fiduciario ejerce sus facultades en el plazo señalado por el testador, que puede permitirle hacer las adjudicaciones en su propio testamento, y en defecto de plazo señalado tendráel de dos años desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

4.- La Sentencia de 24 de mayo de 2019.

En el caso de la sentencia que motiva este comentario, el testador falleciódejando viuda y dos hijos. En su testamento, para el caso de que le sobreviviera su esposa, se acogióa la fórmula del artículo 831, casi literalmente, nombrándola además albacea y designando contadores partidores para que auxilien a la viuda si esta lo solicita.

Fallecido el testador, la viuda formaliza una escritura de liquidación de gananciales pero aplaza la partición.

Uno de los hijos interpone demanda ante el Juzgado de primera Instancia  solicitando la nulidad de la liquidación de gananciales y el pago de su legítima.

La sentencia desestimóla demanda declarando que en las cláusulas testamentarias se determina con toda claridad, y con cobertura en el artículo 831 CC, vigente al momento del otorgamiento, que el cónyuge supérstite pueda realizar la partición y adjudicaciones en el momento oportuno, sin sujeción a plazo.por ello el hoy actor tendráque esperar como tiempo límite al fallecimiento de su madre para poder pretender y adquirir concretamente la herencia del padre fallecido, lo contrario sería ir contra la voluntad del testador recogida en su testamento, no siendo sino al momento de la partición de la herencia, atendida la redacción del testamento y de las amplias facultades concedidas a la esposa, cuando podráconocerse si se han respetado las legítimas estrictas de los descendientes y las mejoras y demás disposiciones del causante, y de no respetarse podrápedir tanto el complemento de la legítima como la petición de la misma y, en su caso, la rescisión de los actos que previene el citado precepto, lo que actualmente no puede pretender dada la singularidad del supuesto.

La sentencia desestima también la pretensión de que se declare nula la liquidación de la sociedad ganancial formalizada por la viuda con el auxilio de los contadores partidores.

En mi opinión la sentencia de primera instancia es correcta y tiene el mérito de acertar en la interpretación de la norma en un asunto en el que no hay precedentes

No puede decirse lo mismo, en mi opinión, de las sentencias de la Audiencia y del Tribunal Supremo. En efecto, como vamos a ver el juzgador en estas sentencias se desentiende de la finalidad de la norma y, sorprendentemente orilla todo razonamiento respecto del nuevo sistema de protección de la legítima mediante la acción de rescisión.

Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia estimóválida la liquidación de la sociedad ganancial realizada por la viuda, con el auxilio de los contadores partidores y, por otra parte, reconocióel derecho del hijo a percibir su legítima estricta sin dilación en base de los siguientes argumentos:

1.- El artículo 831 guarda silencio respecto del momento en que debe ser pagada la legítima estricta.

2.- Pero el apartado 3, párrafo tercero ofrece una importante pista (¿?)al indicar que “Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas y otras resulten suficientemente satisfechas…” La interpretación gramatical de estas palabras, dado que satisfacer significa pagar, no puede ser otra que el legislador se refiere a cuando las legítimas estrictas sean pagadas por entero.

3.- El contexto interpretativo y la finalidad jurídica de la norma.

4.- La intangibilidad de la legítima (artículo 813) pues diferir el pago de la legítima implica la imposición de un gravamen contrario al artículo 813, párrafo segundo.

Por todo ello la legítima estricta debe ser abonada una vez abierta la sucesión y fijado su importe.

En el recurso de casación el recurrente sostiene que desde una interpretación correcta de la actual redacción del art.831 CC, se desprende que el pago de la legítima se difiere al momento en el que el fiduciario ejercita las facultades conferidas por el testador, y no antes. El TS rechaza esta argumentación reconociendo que se trata de una cuestión no exenta de debate en la doctrina civilista, por diversas razones:

En primer lugar, y de forma principal, porque el art.831 guarda silencio.

En segundo lugar porque no se cuenta con una doctrina jurisprudencial.

Por último, un sector de la reciente doctrina científica, en contra de la posición tradicional, se inclina por aplicar el plazo de dos años que señala el artículo o, incluso, el otorgamiento del propio testamento del fiduciario.

En este contexto, la sala considera que el criterio de la Audiencia es correcto por cuanto en nuestro sistema sucesorio el derecho del legitimario no puede quedar sujeto a plazo salvo en los casos en los que lo disponga la propia normas, como en los supuestos del art.1056 CC, o del art.844 CC.

Con pleno respeto al criterio de la sala, los argumentos expuestos por la Audiencia y el TS no me convencen. Me explicaré.

1.- Como quedóexplicado, el artículo no guarda silenciorespecto del cuando se puede pagar la legítima. El fiduciario estáfacultado para distribuir la herencia y hacer adjudicaciones con cargo al tercio libre, al de mejora y, por supuesto, puede hacer adjudicaciones a un legitimario en pago del todo o parte de la legítima. Pero al ejercitar sus amplias facultades deberásiempre conservar bienes suficientes para el pago de la legítima estricta. Por ello, el art.831 implica que a la apertura de la herencia el fiduciario formalice un inventario para el cálculo de la legítima estricta que deberárespetar “al ejercitar las facultades encomendadas”de manera que seráal término de sus funciones cuando tienen que estar pagadas las legítimas. Si no lo estuvieran el legitimario dispone de la acción de rescisión para la satisfacción de sus derechos.

2.- Resulta cuando menos sorprendente que el juzgador se apoye, entre otros, en el argumento gramaticalsin hacer la menor referencia a la acción de rescisión, como mecanismo introducido por el legislador para el respeto de las legítimas.

La razón es clara. En efecto, el dejar en el olvido la acción de rescisión provoca la curiosa interpretación gramaticaldel párrafo 3ºdel apartado 3. Lo que la Audiencia considera “una pista”nada tiene que ver con el momento del pago de la legítima. Este párrafo 3ºes complemento del párrafo anterior que regula la acción de rescisión. El párrafo 3ºlo que indica es que no procede la acción de rescisión si la legítima se paga incluso con bienes privativos en todo o en parte. “Se entenderán respetadaslas legítimas cuando resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes solo al cónyuge que ejercite las facultades.La Audiencia confunde el cuando (durante el ejercicio de las facultades) con el cómo (satisfacerlas incluso con bienes privativos para evitar la rescisión) lo que es consecuencia, como digo, de obviar toda referencia a la acción de rescisión que es la pieza esencial del artículo en lo tocante a la protección de la legítima.

3.- Más sorprendente es, si cabe, el argumento del contexto y la finalidad jurídica de la norma.

Conocida la modificación de diversos artículos por la Ley 41/2003 que vienen a suavizar el principio de intangibilidad de la legítima, y conocida también la finalidad buscada de no precipitar la partición, no es fácil saber a que finalidad jurídica de la norma se refiere la sentencia.

El contexto normativo modificado, asícomo las palabras de la exposición de motivos avalan la solución contraria a la que llega la sentencia.

4.- Finalmente, se argumenta una vez más en base al principio de intangibilidadde la legítima olvidando que la reforma lo que pretendiófue precisamente suavizarlo.

Este último argumento “paraguas”pone de manifiesto, una vez más la dificultad de admitir cambios en nuestro sistema legitimario, hoy en entredicho.

CONCLUSIONES

1.- El artículo 831 altera el régimen de las legítimas según palabras del propio legislador. (831 4.)

Este artículo debe interpretarse teniendo en cuenta la intención del legislador y de forma sistemática, es decir a la vista de las reformas introducidas en otros artículos que evidencian la postura del legislador del siglo XXI respecto de sus prioridades a la hora de decidirse por mantener la intangibilidad de la legítima o la introducción de nuevos mecanismos de protección de los hijos con discapacidad o la unidad del patrimonio familiar.

Como dijimos, si es cierto que en un principio el legislador pensaba en la existencia de un hijo o descendiente con discapacidad, no es menos cierto que  optópor suprimir este presupuesto o requisito, de manera que el artículo se expande a toda hipótesis de hijos o descendientes comunes.

2.- Si los progenitores tiene un hijo o descendiente declarado incapacitado por resolución judicial, podrán gravar la legítima a los demás legitimarios en beneficio del discapacitadocon una sustitución fideicomisaria de manera que el disfrute de la legítima se aplazaráal momento de la muerte del fiduciario. Pero si no es el caso, como resulta de la Exposición de Motivos, en las palabras transcritas, el artículo 831 permite aplazar la partición de la herencia sin más requisito que sea ésta sea la voluntad del testador con varios hijos comunes.

3.- Por ello, el mecanismo del artículo 831 se aplica existan o no hijos con discapacidad, siendo especialmente útil respecto de progenitores con hijos de corta edad,manteniendo la dirección y gestión del patrimonio familiar en el viudo, conforme a la voluntad del testador. Lo que resulta muy recomendable ante la frenética evolución de la sociedad actual y de la imposibilidad de los padres de prever lo que sucederáen un futuro respecto de las necesidades y comportamientos de sus hijos.

4.- Por otra parte, el artículo 831 introduce un mecanismo que puede facilitar enormemente la sucesión en el patrimonio familiar evitando su fraccionamiento, al menos en vida del viudo.

5.- El significado y alcance general del nuevo artículo 831 conlleva una importante alteración de sistema sucesorio del siglo XIX plasmado en nuestro Código Civil, no sólo en cuanto a la intangibilidad de la legítima sino también respecto de diversas normas cuya aplicación resulta incompatible con la dicción del precepto. Así:

a) El artículo 831 se aparta del artículo 806(“pars bonorum”) por cuanto que la legítima no se satisface necesariamente con bienes de la herencia sino que puede satisfacerse con bienes que están fuera de la masa hereditaria, como son los bienes privativos del fiduciario.

b) No debe interpretarse como desarrollo o complemento del artículo 830con el que nada tiene que ver pues no se trata de encomendar a otro la facultad de mejorar.

c) El fiduciario goza de amplísimas facultades para adjudicar los bienes hereditarios con unos u otros bienes, por lo que no encajan en este supuesto los artículos 841 a 847relativos al pago de la legítima en metálico.

d) A las adjudicaciones de bienes concretos no le serán aplicables las normas de los legados, no necesitando el consentimiento de los legitimarios para la entrega aunque no haya formalizado la partición.

e) El fiduciario tiene el mandato de administrar el patrimonio hereditario durante el plazo marcado por el artículo 831, y de ir haciendo las ajudicaciones que considere procedentes, de donde resulta inaplicable el artíiculo 1051pues la indivisión del patrimonio se mantendráel tiempo que el fiduciario considere necesario para cumplir la voluntad del testador.

f) Por la misma razón, el artículo 831 implica la inaplicabilidad delartículo 1052respecto de la facultad de los herederos de pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

En suma, es comprensible que la irrupción de este artículo haya causado cierto estupor en los partidarios del sistema tradicional del Código Civil que con unos u otros argumentos intentan dejarlo vacío de contenido.

Personalmente, en mi ejercicio profesional como notario, durante más de quince años he autorizado testamentos adaptados al artículo 831 y más de unas docenas de particiones y adjudicaciones en base a dicho precepto con resultado muy positivo para las familias, que es realmente lo importante.

Autor: Juan Bolás Alfonso
Notario. Ex Presidente del Consejo General del Notariado y Decano del Ilustre Colegio Notarial del Madrid. En posesión de la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort desde el 10 de enero de 2004. Ex Presidente del Consejo de Notarios de la Unión Europea. Profesor de la especialidad sobre “Sociedades Mercantiles” en el Máster de Derecho Privado, de la Universidad San Pablo (CEU) y en ICADE. Miembro de la Comisión del Ministerio de Justicia para la redacción del Reglamento del Registro Mercantil.