La nueva regulación del deber de diligencia de los administradores, desde la perspectiva notarial

Una de las novedades de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo es la extensión del régimen de gobierno corporativo a todas las sociedades de capital, en busca de un perfil más profesional del administrador.

Ello va a suponer un reto para las pymes y sociedades familiares, cuya realidad es bien distinta a la de las sociedades abiertas y cotizadas. Frecuentemente las sociedades que acuden a nuestros despachos son administradas por los propios socios, siendo mayoría las que no adoptan una estructura de administración colegiada, sino de administrador único, o administradores solidarios o mancomunados. Si se quiere implantar la normativa sobre gobierno corporativo en las sociedades cerradas, será preciso que la práctica notarial adecue ese régimen a las distintas estructuras posibles del órgano de administración

Sin perjuicio de la posibilidad de configurar notarialmente los deberes derivados del genérico de diligencia, para perfilar el contorno de responsabilidades de los administradores, cobra especial importancia tras la reforma la definición de aquellos deberes cuyo cumplimiento por los administradores les proporciona legalmente un ámbito de inmunidad frente al ejercicio de la acción social de responsabilidad (artículo 226). Fundamentalmente interesa la definición de los procedimientos de toma de decisiones, dentro de los cuales debe darse efectividad al derecho-deber de información de los administradores. En efecto, la actuación debidamente informada y respetuosa del procedimiento adecuado de decisión, presupuesta la buena fe, constituye un estándar de diligencia mínima exigible que dota a las decisiones de los administradores de una amplia discrecionalidad, siempre que se trate de decisiones empresariales o de negocio. La ley deja margen para la acentuación de responsabilidad: por una parte, mediante una definición de deberes no explicitados legalmente pero suficientemente identificados por la doctrina; por otra parte mediante el acotamiento del ámbito de discrecionalidad empresarial, en la medida en que haya una zona de indeterminación en el concepto “decisiones estratégicas y de negocio”. El mismo efecto tendrá la sumisión en el procedimiento de toma de decisión para determinados asuntos a la intervención previa o posterior de la junta general.

Hay que tener en cuenta que uno de los objetivos de la reforma es el de incrementar el papel de la junta general en la vida de la sociedad y en el control del órgano de administración. A tal fin, la ley de reforma mantiene la posibilidad de libre configuración de las competencias de la junta general por vía estatutaria (artículo 160, letra h) y ha generalizado a todas las sociedades de capital la posibilidad de impartir instrucciones en asuntos de gestión (artículo 161), incluyendo ahora como novedad una competencia exclusiva en la disposición de activos esenciales de la sociedad (artículo 160, letra f) y la realización de operaciones que puedan asimilarse a modificaciones estructurales (artículo 511, específico para sociedades cotizadas pero susceptible de incorporación como competencia exclusiva de la junta general en el resto de sociedades por vía de configuración estatutaria de competencias). El notario redactar los estatutos, al calificar la convocatoria de juntas generales, así como al documentar los actos y acuerdos sociales o elevarlos a público, habrá de tener en cuenta esta atribución de competencias orgánicas y su posible desarrollo por vía convencional, para valorar la regularidad del procedimiento de adopción de acuerdos y juzgar la suficiencia de facultades representativas.

Las competencias de la junta general y su desarrollo convencional, habrán de tener necesariamente consecuencias en orden a graduar la responsabilidad de los administradores y de la propia sociedad, distinguiendo aquellos asuntos que legal o estatutariamente son competencia de la junta general, de aquellos otros que, siendo competencia de los administradores, han tenido su origen en instrucciones recibidas de la junta general (artículo 161) o están sujetos a intervención o control de la junta general por vía de reserva de autorización previa, e incluso aquellos en que se produce una petición de los administradores a la junta general en orden a su aprobación o incluso a su decisión por parte del órgano asambleario. En estos últimos supuestos, sin perjuicio del principio de “no exoneración” de responsabilidad, por razón de la indeclinable competencia de los administradores (artículo 236.2), no debe ser irrelevante la iniciativa o la conformidad de la junta general en orden al ejercicio de la acción social, ni en la graduación de esa responsabilidad o en su asunción compartida entre la sociedad y los administradores frente a terceros.

La posibilidad de discriminar las funciones de los distintos administradores cobra especial importancia en la medida en que tras la reforma, si bien se mantiene como principio el de responsabilidad solidaria de todos ellos, el deber de diligencia se formula ahora en atención a “la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos” (225.1), lo cual será relevante en orden a individualizar la responsabilidad, discriminando entre los administradores. La principal distinción, trascendente en orden a deberes y responsabilidad, aunque no la única, es la que determina la atribución a algunos administradores individuales de funciones ejecutivas, atribución que en el supuesto de administrador único y administradores solidarios o mancomunados, tiene un origen legal, mientras que en el supuesto de administración colegiada puede producirse mediante delegación “o en virtud de otro título” (artículo 249.3). En la documentación social, actas y certificaciones, deberá tenerse en cuenta, a efectos de responsabilidad la atribución de funciones a cada administrador y el respeto al procedimiento de decisión propio de la sociedad de que se trate.

La reforma incluye en la LSC novedosamente un listado de competencias del órgano de administración, aunque sea por la vía indirecta de señalar cuáles de ellas son indelegables (artículo 249 bis). Algunas de dichas competencias presuponen relaciones de supervisión y control entre el consejo y los consejeros delegados o directivos, explicitándose en relación a éstos últimos la posibilidad de que se establezca relación de dependencia, sea del consejo o de algunos de sus miembros (artículo 249 bis, letras a y h), lo que hace relación a una necesaria delimitación del procedimiento de adopción de decisiones en este supuesto. En este ámbito de relaciones el notario al formalizar el nombramiento y aceptación de delegados y apoderados o directivos debe procurar la necesaria transparencia tanto en las funciones atribuidas como en la forma de verificarse las funciones de supervisión y control en el procedimiento de adopción de acuerdos, procurando así un consentimiento informado de las partes.

Hay que tener en cuenta, además que, como novedad, la reforma extiende a los directivos las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores, siempre que tengan atribuidas “facultades de más alta dirección de la sociedad” y en la sociedad “no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados” (236.4), lo que impondrá la necesaria información del notario sobre tal circunstancia y sus consecuencias legales, tanto en el momento de ejercicio de sus funciones como, deseablemente en el momento de formalizarse el nombramiento, para garantizar el consentimiento informado por parte del nombrado.

En resumen, la actuación notarial ha de tener una importancia relevante en la prosecución del camino hacia la profesionalización de la administración societaria de las sociedades pequeñas y de tipo familiar.